El Tribunal Supremo resuelve que la normativa fiscal española discrimina a los fondos de inversión libre ('hedge funds') no residentes en España

De acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, los fondos de inversión libre (FIL) residentes en España están gravados al 1%, mientras que los FIL residentes en otros Estados están gravados a un tipo del 19% (o al tipo más reducido que resulte, en su caso, en aplicación del convenio de doble imposición pertinente).

El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 5 de abril de 2023 (en un procedimiento cuya dirección letrada ha correspondido a Garrigues), ha concluido que este distinto tratamiento es contrario a la libertad de circulación de capitales regulada en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

En opinión del Tribunal Supremo, la regulación vigente en España para los FIL no residentes es discriminatoria y no tiene ninguna justificación válida, por lo que no debe ser aplicada si el FIL no residente presenta características comparables a los FIL españoles. Es decir, se deberá aplicar el tratamiento que la normativa otorga a los FIL residentes si se cumplen los siguientes requisitos:

• Se trata de entidades “abiertas”, es decir, que captan aportaciones de capital del público en general (sin que una eventual limitación de acceso a inversores profesionales o cualificados desvirtúe dicho carácter abierto).
• Cuentan con autorización vigente para operar en su país de origen, expedida por el regulador financiero equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores español.
• Acreditan estar gestionados por una entidad autorizada a operar como Gestora de Fondos de Inversión Alternativa, en los términos de la Directiva 2011/61/UE.

Según el tribunal, es el FIL no residente el que deberá asumir la prueba del cumplimiento de estos requisitos. No obstante, matiza que la ausencia de regulación específica en España en esta materia debe permitir cierta flexibilidad, sin que se puedan exigir medios de prueba absolutamente equivalentes a los exigidos a los FIL españoles, ni tampoco medios de prueba desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir. Además, si la Administración española duda de la documentación aportada por el fondo, deberá iniciar un procedimiento de intercambio de información con su estado de residencia.

Por último, el tribunal concluye que la restricción de la libre circulación de capitales solo se podría entender neutralizada por las previsiones de un convenio para evitar la doble imposición si este permite que el FIL (y no sus partícipes) se deduzca por completo el impuesto español retenido en exceso. En la práctica, dado el funcionamiento y tributación de los FIL, dicha neutralización deviene imposible.