Una nueva reforma preconcursal
Desde que la Ley Concursal se aprobara en julio de 2003 –cuando ni siquiera se vislumbraba una de las crisis más profundas y duraderas–, la normativa ha vivido importantes reformas que no sólo han revolucionado nuestro sistema de reestructuración y refinanciación, sino que han alcanzado a algunos principios fundamentales del Derecho Civil. Sin embargo, situaciones como la del gigante Pescanova han seguido revelando las importantes limitaciones de nuestra Ley Concursal para lograr verdaderas restructuraciones –algunas muy significativas si las comparamos, por ejemplo, con los sistemas de nuestros vecinos ingleses–.
Hoy día, son numerosas las empresas que, aun siendo operativamente solventes, vienen arrastrando un excesivo endeudamiento financiero que lastra sus resultados y las aboca al estigma del concurso de acreedores, y en el marco de éste, muchas veces, a la liquidación.
En este contexto se enmarca el Real Decreto Ley de Medidas Urgentes de Refinanciación y Reestructuración de la Deuda Empresarial, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado viernes y que tiene el ambicioso objetivo de dinamizar el marco legal de los acuerdos de refinanciación y acelerar la necesaria recuperación de un tejido industrial saneado.
La reforma incluye una completa y novedosa regulación de los acuerdos de refinanciación recogidos en la Ley Concursal y susceptibles de homologación judicial, ampliando su posible contenido –que ya no se limita a un pacto de espera– y aclarando las reglas de extensión de sus efectos a los acreedores no firmantes o disidentes, que incluso, alcanzarán en ciertas circunstancias a los acreedores que gocen de garantías reales.
Aunque se permite, por primera vez, la homologación judicial del acuerdo de refinanciación suscrito por acreedores que representen solamente el 51% del pasivo financiero, será necesario el apoyo del 60% del pasivo financiero para extender a los acreedores disidentes las esperas de un plazo igual o inferior a cinco años o la conversión de créditos en préstamos participativos.
Ahora bien, la verdadera revolución de la norma radica en que, si el deudor logra que el 75% de su pasivo financiero apoye el acuerdo de refinanciación, se abre la posibilidad de imponer a los acreedores no firmantes o disidentes: (i) esperas superiores a cinco años (aunque nunca superiores a diez años), (ii) quitas en el importe adeudado, (iii) capitalización de créditos o conversión de los mismos en créditos participativos, (iv) transformación de la deuda en cualquier instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original, y (v) cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda.
Se abre así un nuevo campo de juego, en el que las posibilidades para lograr acuerdos que supongan una verdadera reestructuración, se nos presentan como casi ilimitadas.
La reforma establece también una nueva categoría, lo que el legislador llama un “puerto seguro” para la consecución de acuerdos con uno o varios acreedores que han de significar, en todo caso, una mejora de la posición patrimonial del deudor. Esos nuevos acuerdos bilaterales o multilaterales, no requieren la vinculación a un plan de viabilidad ni la suscripción por un determinado porcentaje del pasivo del deudor para su “blindaje”.
Entre otras importantes novedades, se refuerza el “blindaje” de los acuerdos de refinanciación tradicionales, cuya formalización se simplifica, al sustituir el requisito del informe favorable del experto independiente por una certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo exigido.
Para incentivar la adopción de acuerdos de refinanciación, en cualquiera de sus modalidades, se amplía temporalmente del 50% al 100% el blindaje del “fresh money” concedido en el marco de los mismos mediante su clasificación como créditos contra la masa, clasificación que alcanza a los nuevos ingresos de tesorería provenientes del propio deudor que no se enmarquen en una operación de aumento de capital.
La reforma también dota de efectos novedosos a la comunicación comúnmente conocida como “preconcurso”, que el deudor realiza al órgano judicial y que le permite obtener un plazo de tres meses para negociar una solución a su situación de insolvencia. El más destacable es la suspensión, desde la presentación de la comunicación, de los procedimientos de ejecución sobre bienes necesarios, que dará al periodo de negociación el necesario marco de estabilidad.
Aunque no ha estado exenta de críticas, la nueva norma incluye también una presunción de culpabilidad del concurso cuando el deudor se hubiese negado, sin causa razonable, a la capitalización de créditos o emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación.
Por último, la norma habilita al Banco de España para que modifique la normativa sobre análisis y cobertura de riesgos aplicable a las entidades de crédito, lo que previsiblemente mejorará la disposición de las entidades financieras a alcanzar un acuerdo de refinanciación. En el ámbito fiscal, mejora la tributación de las quitas y esperas, y amplía de la exención existente en el régimen general de ITP y AJD a todos los acuerdos de refinanciación regulados en la Ley Concursal, exención que, esperemos, sea incorporada con urgencia a la Legislación Foral sobre ITP y AJD.
El tiempo dirá si esta nueva vuelta de tuerca logra, definitivamente, aflorar el verdadero valor de las empresas en crisis, devolviéndolas a la ansiada senda de la viabilidad.