La aplicación en las empresas de la Ley de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres

La aplicación en las empresas de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 2/2024 de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres suscita no pocas reflexiones e interrogantes. La labor del intérprete será nuevamente requerida, con un grado de intensidad superior al deseable, para precisar el sentido y el alcance de los mandatos legislativos. La ley modifica la normativa electoral y la aplicable a órganos constitucionales y de relevancia constitucional (entre los que no se incluye, sorpresivamente, el Consejo Económico y Social), amén de al Gobierno y al sector público en general, y afecta a otras instituciones (colegios profesionales, radio televisión pública, sindicatos y asociaciones empresariales, consejos de estudiantes universitarios, fundaciones, organizaciones del tercer sector y de la economía social), pero sin duda va a tener particular incidencia en las empresas, y en relación con las normas de aplicación a ellas se suscitan algunas de las dudas interpretativas más relevantes.

El capítulo V de la ley procede, al respecto, a la transposición de la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas. Lo primero que llama la atención es que, una vez más, el legislador español no se limita a transponer los mandatos de la directiva, sino que los amplía considerablemente. Parece que la normativa europea nunca fuese bastante y que las empresas españolas deban soportar un plus de exigencias sociales en relación con sus competidoras europeas. No se sabe qué oscuros complejos llevan sistemáticamente a nuestro legislador a aumentar, para nuestras empresas, las ya de por sí considerables exigencias de la normativa comunitaria. Así, destaca ante todo el ámbito de aplicación distinto que tienen ley y directiva: esta se aplica exclusivamente a las sociedades cotizadas (como reconoce expresamente el preámbulo de la ley), con exclusión expresa de las microempresas y pymes (aunque sean cotizadas, hay que entender). La ley española se aplica no solo a las empresas cotizadas sino también a las llamadas entidades de interés público que no sean microempresas ni pymes (en los términos de la directiva comunitaria: o sea, que empleen a más de 250 trabajadores y que tengan un volumen de negocios superior a 50 millones de euros o un balance anual total superior a 43 millones).

Por otro lado, la directiva, para asegurar el “equilibrio de género en los consejos de administración”, ofrece una alternativa: que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 40% de los puestos de administrador no ejecutivo; o bien que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33% del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo. El legislador español prescinde de esta alternativa y de la distinción entre administradores ejecutivos y no ejecutivos, y exige directamente la presencia, como mínimo, en el consejo de administración, de un 40% de personas del sexo menos representado.

Junto a ello, la ley impone a las sociedades cotizadas (y a las entidades de interés público referidas) el deber de “velar” para que la “alta dirección tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado” (si bien, en este caso, se recurre al principio de “cumpla o explique”, y si no se alcanza el porcentaje las empresas deberán proporcionar una explicación de los motivos de ello y de las medidas adoptadas para alcanzar el porcentaje “en el ejercicio económico inmediatamente posterior y sucesivos”). La referencia a la “alta dirección” no figura tampoco en la directiva, y suscita relevantes dudas interpretativas. Puede pensarse que dicha referencia se hace a los contratos de alta dirección, por lo que sería el personal con tal tipo de contrato el que se vería afectado por la regla de paridad. A ello parece conducir la expresión del preámbulo de la ley: “no se debe olvidar el papel central que pueden jugar los puestos de alta dirección que no tienen el carácter de miembros del consejo de administración”; “por ello, se establece también un principio de presencia equilibrada en dichos puestos de alta dirección”. Ciertamente, el legislador podría haber hecho referencia a los contratos de alta dirección, para evitar dudas interpretativas, pero en todo caso parece claro que se está refiriendo a altos directivos (personal de alta dirección) que no formen parte del consejo de administración (el preámbulo hace referencia, incorrectamente, a los “puestos” que no tienen el carácter de miembros del consejo, pero miembros del consejo son los directivos, no los puestos). Esto es, si los altos directivos son consejeros, están afectados por la regla de paridad en la composición del consejo. Y esta regla de paridad rige también (con la modalidad de cumplir o explicar) para el conjunto de la alta dirección sin presencia en el consejo.

Ahora bien, el texto de la disposición transitoria primera, apartado 5, segundo párrafo, de la ley, viene a complicar algo las cosas y a agudizar las dudas interpretativas. Dispone la norma que las modificaciones previstas en la nueva disposición adicional decimosexta de la Ley de Sociedades de Capital (que es la que impone la aplicación de la representación equilibrada a las entidades de interés público) “se aplicarán gradualmente respecto de los Consejos de Administración y alta dirección”. Repárese en que no se dice, como en el apartado 8 del nuevo artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, “la alta dirección”. Si aquí se dijera “los Consejos de Administración y la alta dirección”, no surgirían dudas interpretativas. Pero al suprimir la partícula “la”, gramaticalmente puede entenderse que se está hablando de los consejos de administración y de los consejos de alta dirección. A lo que contribuye el resto del precepto, cuando se refiere a los porcentajes “en dichos órganos”. Obviamente, un órgano es un consejo de dirección, pero la alta dirección, o los altos directivos, no constituyen de por sí órgano de ningún tipo. Todo esto da pie para sostener que la regla de paridad se aplica en los consejos de administración y en otros consejos u órganos de dirección (un comité de dirección, por ejemplo, cuyos miembros, además, no tienen por qué ser personal de alta dirección), pero no afectaría al personal de alta dirección que no forme parte del consejo de administración ni de otros órganos de dirección. Aunque esta disposición transitoria está exclusivamente referida a las entidades de interés público, hace surgir la duda interpretativa, fomentada, además, por el hecho de que el legislador no haya hecho referencia explícita a los contratos de alta dirección (aunque en el preámbulo sí la haga a los “puestos” de alta dirección). Y reforzada por el hecho también de que la directiva no contiene referencia alguna al personal de alta dirección.