Aprobada la Directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad: comienza la cuenta atrás para las empresas

La Directiva europea sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad culminó el pasado 24 de mayo su larga e intrincada tramitación en las instituciones europeas. Ya sólo queda pendiente su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y su entrada en vigor 20 días después. Esta norma, controvertida y compleja y de gran impacto para las empresas, ha sufrido cambios sustanciales en el tramo final de su tramitación.

Con el objetivo de esclarecer algunas de las claves del texto finalmente aprobado, en el marco de Los diálogos de Garrigues Sostenible, las socias de Garrigues Eva Díez-Ordás y Cecilia Rosende han abordado las cuestiones más relevantes de la norma europea junto con José María Campos, director del Departamento Legal de la CEOE y presidente de la Comisión de Asuntos Legales de Business Europe, en un encuentro introducido por Sergio González Galán, socio de Mercantil y Fusiones y Adquisiciones de Garrigues.

En la presentación de la jornada, González Galán subrayó las cuestiones clave sobre las que, posteriormente, se debatió en el Diálogo, tales como, el ámbito de aplicación, la involucración de los grupos de interés (stakeholders) o el régimen de responsabilidades.

Consciente de la preocupación que esta norma genera para las empresas afectadas, González Galán hizo hincapié en que, al menos, ha evitado la dispersión normativa que hubiera generado la aprobación de normas distintas en cada país de la Unión Europea en ausencia de una directiva común. Sobre esta cuestión incidió también José María Campos, advirtiendo que ahora viene un momento clave: la transposición de la directiva de manera homogénea en los diferentes Estados miembros de la UE. Y se alegró de que, en el marco de las negociaciones de la directiva, se lograra finalmente incluir una cláusula de mercado único que blinda determinados artículos de la norma para que sean transpuestos de manera homogénea en todos los países.

Nuevas obligaciones para las empresas

Eva Díez-Ordás, socia de Laboral y miembro del Comité ESG de Garrigues, recordó las dos obligaciones fundamentales que establece la directiva para las empresas que entran dentro de su ámbito de aplicación: llevar a cabo una diligencia debida basada en el riesgo y adoptar un plan de transición para la lucha contra el cambio climático. 

En cuanto a las exigencias específicas que fija la nueva regulación, Campos destacó el compromiso y el esfuerzo que desarrollan las empresas europeas en la protección de los derechos humanos y el medio ambiente y subrayó que el foro adecuado para la adopción de estas medidas son organismos multilaterales, puesto que, de otra forma, la actividad internacional de las empresas europeas se regirá conforme normas distintas al resto, lo que podría suponer una desventaja competitiva al competir las empresas europeas en mercados globales frente a compañías de otras jurisdicciones que operan con una regulación distinta.

Empresas afectadas de manera indirecta

Campos introdujo otro aspecto relevante: cómo afecta la directiva a las empresas no incluidas en su ámbito de aplicación, pero que operan con las obligadas. Precisamente, el concepto de “cadena de actividades” (aguas arriba y aguas abajo), por el cual se ven afectadas todas aquellas empresas que interactúen con las empresas incluidas en el ámbito de aplicación, ha sido novedoso y es uno de los aspectos más controvertidos de la norma.

“Las empresas incluidas en el ámbito de aplicación tienen que asegurarse de que todas aquellas que forman parte de la cadena de actividades cumplen, algo que puede suponer un fuerte impacto para pequeñas y medianas empresas”, explicó Campos. En este sentido, Díez-Ordás se preguntó si estas empresas que se van a ver afectadas de manera indirecta son realmente conscientes de todo lo que implica y están preparadas para afrontar el reto.

En este sentido, Campos destacó la importancia de ponérselo fácil con la elaboración de guías y mapeo de riesgos. Al respecto, Cecilia Rosende, socia de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje de Garrigues, recordó que está previsto que la Comisión Europea elabore cláusulas modelo que se puedan incluir en los contratos y guías para orientar a las empresas. Sin embargo, estas cláusulas y directrices pueden llegar tarde, teniendo en cuenta que el plazo que da la directiva para desarrollarlas es de 30 meses.

Obligación de medios, no de resultados

En cuanto a la responsabilidad de las empresas, Rosende afirmó que es una de las medidas estrella de la directiva, pero no va a haber responsabilidad por cualquier incumplimiento: sólo si la empresa incumple las obligaciones de prevención y eliminación y cuando no haya actuado diligentemente.

En este sentido, recordó que la obligación de las empresas de identificar, prevenir, mitigar, eliminar y reparar los efectos adversos en los derechos humanos y el medio ambiente es una obligación de medios, no de resultados. “Lo que debe poder demostrar la empresa es que ha sido diligente y, en caso de que se detecte un efecto adverso, procurar su eliminación”, señaló Rosende.

Polémico régimen sancionador

El régimen sancionador que fija la directiva europea también es polémico. Campos lamentó que las sanciones se fueran a aplicar, no en relación con el daño causado, sino con una multa del 5% sobre la facturación neta mundial consolidada de la empresa matriz última: “Se destruye así la relación entre la conducta y el daño”. Además, explicó que se debería haber tenido en cuenta, por ejemplo, que no todos los sectores de actividad tienen el mismo porcentaje de margen de beneficio sobre sus ventas, por lo que las sanciones basadas en un porcentaje de su facturación les afectan de manera distinta.

Exclusión del sector financiero e inclusión de franquicias

Campos también valoró positivamente que finalmente se excluyera al sector financiero de la obligación de llevar a cabo la diligencia debida de sus clientes “aguas abajo”, entre otras cuestiones, por la enorme dificultad que implica el controlar todos los negocios de sus clientes, que desarrollan actividades ajenas a la propia financiación, lo que, en su opinión, hubiera supuesto una importante pérdida de ventaja competitiva frente a la financiación ofrecida por entidades de países de fuera de la Unión.

Otra novedad relevante de la directiva ha sido la inclusión de las franquicias en el ámbito de aplicación de la norma al final del proceso legislativo, tal y como recordó Rosende.