Arbitraje en 2021: el Tribunal Constitucional impulsa el arbitraje internacional en España, novedades regulatorias en diferentes países y nuevas Reglas de la IBA

27 / 01 / 2022

2021 ha resultado ser un año muy interesante para el arbitraje. Entre las noticias más relevantes destacamos las sentencias del Tribunal Constitucional acotando el alcance del concepto de “orden público” como causa de anulación de laudos, las novedades relacionadas con los arbitrajes de energías renovables en España, el giro hacia el proteccionismo en la normativa de inversiones y arbitraje de algunos países y regiones o el regreso de Ecuador al régimen de inversiones internacionales mediante la ratificación del convenio del CIADI. También la sentencia del TJUE en el caso 'Komstroy', que supone la prohibición efectiva de los arbitrajes intracomunitarios basados en el Tratado de la Carta de Energía (TCE), y la publicación de las Reglas de la IBA de 2020 sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional.

Ofrecemos, a continuación, un repaso sobre los asuntos más destacados del último año en las diferentes jurisdicciones.

España

El año en España ha estado marcado, una vez más, por las consecuencias de los recortes en la retribución de las energías renovables acometidos en 2010, lo que comúnmente se conoce como “saga de arbitrajes de las renovables”. El Estado español ha ganado algunos de estos casos y ha perdido otros. Por ejemplo, en la demanda presentada ante la SCC por FREIF Eurowind, filial del fondo de inversiones Blackrock, el tribunal arbitral desestimó las pretensiones del inversor y condenó en costas a FREIF Eurowind. Un resultado parecido obtuvo el inversor en el caso Eurus contra España, en el que el tribunal del CIADI desestimó la demanda de 258 millones de euros basada en el TCE presentada por una filial de Toyota. Por otra parte, el año empezó con una sentencia del CIADI de 22 millones de euros favorable al inversor en el caso BayWa contra España. Otro tribunal del CIADI resolvió a favor de la empresa alemana Steag GmbH al determinar que la reforma del régimen de inversiones español había afectado efectivamente a la inversión de la compañía.

En este mismo contexto, España intentó invocar sin éxito la reciente sentencia del caso Komstroy para intentar reabrir el arbitraje que mantiene con el Landesbank Baden-Württemberg y otros tres bancos alemanes ante el CIADI. El tribunal arbitral argumentó que su sentencia no solo constituía res judicata, sino que, aún en el caso de que la tuvieran en cuenta, la sentencia Komstroy no cambiaría sus conclusiones, puesto que para el tribunal el derecho comunitario no era aplicable al caso en cuestión.

Desde la promulgación en noviembre de 2019 del real decreto por el que se ofrecen incentivos económicos solo a aquellos inversores que desistan de sus casos pendientes basados en el TCE, varios han sido los inversores que se han acogido a esta medida: en enero, Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH y otras empresas renunciaron a sus derechos a seguir procedimientos arbitrales en España y desistieron de la acción de anulación de un laudo del CIADI favorable a España.

En otro caso, el Tribunal Constitucional español aclaró el alcance del concepto de “orden público” conforme al derecho español. El tribunal determinó por unanimidad que la noción de infracción del orden público como una de las causas de anulación de laudos arbitrales prevista en la Ley de Arbitraje española debe ser objeto de una interpretación muy restringida, de forma que la anulación de laudos tenga carácter excepcional en la legislación española. Estos pronunciamientos, que ponen de relieve el carácter definitivo que la ley española otorga al arbitraje, limitan la capacidad de los órganos jurisdiccionales para revisar el fondo del caso, consolidando así la posición de España como sede de arbitraje.

Unión Europea

En el ámbito de la Unión Europea, la mencionada decisión en el caso Komstroy ha agitado la escena del arbitraje internacional. El TJUE ratificó la decisión dictada por el tribunal en el caso Achmea, que considera que los arbitrajes de inversión basados en APRI intracomunitarios son incompatibles con el derecho comunitario y la hizo extensiva a tratados multilaterales como el Tratado de la Carta de la Energía, suscritos por muchos Estados miembros de la Unión Europea y por la propia Unión Europea.

En otra decisión más contraria al arbitraje de inversión intracomunitario, el TJUE resolvió en el caso República de Polonia contra PL Holdings Sarl, que los convenios arbitrales ad hoc que prevén la aplicación del arbitraje de inversión intracomunitario, incluso aunque no esté basado en un APRI, también son incompatibles con el derecho comunitario. No obstante, esta ofensiva comunitaria contra el arbitraje de inversión se ha topado con una fuerte resistencia por parte de la comunidad del arbitraje y de los tribunales arbitrales, que en repetidas ocasiones se han negado a permitir la revisión o la anulación de laudos intracomunitarios basados en estas decisiones del TJUE.

Global

En el ámbito global, los efectos de la pandemia del COVID-19 sobre las cadenas de suministro globales y las operaciones internacionales han seguido condicionando la agenda del arbitraje en 2021. De hecho, la pandemia también ha servido para poner de manifiesto la creciente tendencia al proteccionismo que impera en algunas regiones del mundo. Por ejemplo, el sector de la energía de México, que en los últimos años había alcanzado un alto grado de liberalización, ha dado ahora un giro al proteccionismo que ha llevado a varios inversores internacionales a presentar demandas de arbitraje contra el Estado mexicano, al que acusan de interferir en las expectativas legítimas de sus inversiones. En este mismo sentido, Perú, que había sobresalido como una de las jurisdicciones más favorables al arbitraje de todo Latinoamérica, también ha experimentado en 2021 un fuerte movimiento contra el arbitraje. En febrero, la Asamblea Nacional aprobó la nueva Ley de Arbitraje de Perú, que impone límites a la elección de la ley aplicable al arbitraje y constriñe la capacidad de elección de árbitros de las partes. Esta tendencia intervencionista también ha arraigado en países como Egipto, cuyo gobierno se enfrenta a numerosas demandas de arbitraje ante las crecientes acusaciones de injerencia en activos extranjeros; o en la región del Congo, donde algunos gobiernos locales han intentado cancelar concesiones de empresas occidentales supuestamente en favor de empresas chinas.

No obstante, otros países han ido en dirección opuesta y han mejorado su entorno de inversión. Un ejemplo destacable es el de Ecuador que, a pesar de tomar la decisión de abandonar el Convenio CIADI en 2009, ha hecho oficial su regreso al régimen de arbitraje de esta institución después de que el Tribunal Constitucional del país ratificara en junio de 2021 la decisión del gobierno de reincorporarse al convenio. El panorama del arbitraje internacional en India también ha mejorado sensiblemente después de que el Tribunal Supremo del país resolviera que, de acuerdo con la ley india, las partes son libres de elegir la sede arbitral que deseen, incluso aunque ambas partes tengan nacionalidad india y estén sometidas a la Ley de Arbitraje del país.

Por otra parte, había gran expectación por la decisión que debía dictar el Tribunal Supremo estadounidense sobre la controvertida cuestión de la aplicabilidad del principio de práctica de la prueba en arbitrajes internacionales celebrados en Estados Unidos. Sin embargo, el desistimiento de los demandantes en el último momento impidió que el citado órgano judicial emitiera un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión, que sigue siendo objeto de intensos debates entre los profesionales.

Instituciones

En el ámbito institucional, las instituciones arbitrales han continuado la tendencia de 2020 de mejorar sus reglamentos con el fin de hacer frente a los nuevos obstáculos y requisitos surgidos en el arbitraje internacional. En este sentido, a principios de 2021, la International Bar Association (IBA) anunció sus nuevas Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional. Las nuevas reglas despejan dudas sobre cuestiones que necesitaban aclaración, como la práctica del interrogatorio, la ciberseguridad y la aportación de pruebas en el arbitraje internacional y regulan otras que han cobrado relevancia en la comunidad arbitral como consecuencia de la pandemia del COVID-19.

Análisis en profundidad

Por último, queremos destacar los artículos de nuestra newsletter en los que, a lo largo del año y desde las diferentes oficinas de Garrigues en el mundo, hemos analizado en profundidad temas de interés para el arbitraje internacional. Los enunciamos a continuación:

En la edición de febrero, la Newsletter de Arbitraje Internacional y ADR de Garrigues informará de las principales novedades y eventos de arbitraje internacional que traerá 2022.