Arbitraje de inversión intracomunitaria: ¡alerta naranja!
El pasado 6 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el proceso República Eslovaca vs. Achmea BV, decidió que una cláusula de arbitraje incluida en el Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (internacionalmente conocidos como BIT- Bilateral Investment Treaty) celebrado entre Holanda y la entonces República Federal Checa y Eslovaca es incompatible con el derecho de la Unión Europea (UE).
El litigio que está en el origen de esta decisión es el siguiente: en 2004, Eslovaquia, en el marco de una reforma de su sistema de salud, abrió su mercado a los operadores nacionales y de otros Estados que ofrecían prestaciones de seguros de salud privados. Achmea BV, perteneciente a un grupo asegurador holandés, tras obtener la necesaria licencia para operar, estableció una filial en Eslovaquia, a través de la cual realizaba la prestación de sus servicios. Posteriormente, Eslovaquia revisó parcialmente la liberalización de dicho mercado, prohibiendo en 2007 el reparto de beneficios obtenidos a partir de las actividades de seguros privados. Al considerar que las medidas legislativas de Eslovaquia le habían causado perjuicio, Achmea BV, al amparo de la cláusula de arbitraje prevista en el BIT, inició un arbitraje contra Eslovaquia. El Tribunal Arbitral condenó a Eslovaquia al pago a Achmea BV de una indemnización de 22,1 millones de euros. Eslovaquia impugnó la sentencia arbitral por medio de una demanda de anulación ante los Tribunales alemanes y el Tribunal Supremo Federal, mediante el mecanismo de reenvío prejudicial, planteó al TJUE la cuestión de saber, esencialmente, si la cláusula de arbitraje del BIT en cuestión era compatible con el derecho de la UE.
Alemania, Francia, Reino Unido, Holanda, Austria y Finlandia –tradicionalmente, Estados de origen de los inversores y raramente demandados en arbitrajes de inversión intracomunitaria– intervinieron en el proceso y presentaron observaciones en el sentido de apoyar la tesis de la compatibilidad de la cláusula de arbitraje en cuestión –y de otras similares utilizadas en los 196 BIT intracomunitarios en vigor– con el derecho de la UE.
República Checa, Estonia, Grecia, España, Italia, Chipre, Letonia, Hungría, Polonia, Rumanía –todos ellos con historial de demandas de arbitraje de inversión intracomunitaria en su contra– forman parte del grupo de Estados-Miembros que intervinieron en el proceso en apoyo de la tesis contraria defendida por Eslovaquia. La Comisión Europea –sin gran sorpresa– también se alineó con la tesis de la incompatibilidad.
Contra las conclusiones del Abogado General, el TJUE respondió, en síntesis, que una cláusula arbitral incluida en BIT intracomunitarios, como la suscrita por Holanda y Eslovaquia, es contraria a la autonomía del derecho de la UE.
Se trata de una decisión sin precedentes y, sin duda, controvertida, cuyos fundamentos y las innumerables, y complexas, cuestiones jurídicas que esta decisión del TJUE suscita van ciertamente a animar un fructífero e intenso debate entre especialistas en los próximos tiempos. De momento, si tenemos en cuenta que Portugal también es parte en BIT intracomunitarios, particularmente con Bulgaria, República Checa, Alemania, Hungría, Lituania, Letonia, Polonia, Rumanía, Eslovaquia y Eslovenia, podemos concluir fácilmente que esta decisión del TJUE también nos afectará.
Alerta naranja: esta decisión del TJUE es susceptible de introducir un nuevo y relevante factor de incertidumbre e inseguridad en materia de BIT intracomunitarios y de inversiones realizadas o a realizar en la UE.
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