Asignación de riesgos en M&A: la 'cláusula Weinstein'

Tal como el mercado legal reaccionó ante los temas de corrupción de los últimos años generando declaraciones y obligaciones de indemnización más estrictas; hoy el mercado legal extranjero está reconociendo que el movimiento #metoo no tiene solo relevancia social sino que puede constituir un riesgo comercial que, en ciertos casos, debe ser regulado.

Es así que la llamada cláusula Weinstein, cuyo nombre está referido al productor Harvey Weinstein, involucrado en numerosas denuncias por presuntos abusos sexuales que llevaron a su productora a insolvencia, está empezando a ser requerida como mecanismo de protección legal.

La inclusión de una declaración específica sobre esta materia es una señal de la importancia que tiene para el comprador, obligando al vendedor a listar la existencia de denuncias sobre abuso o acoso de sus principales funcionarios sin importar,  por ejemplo, la cuantía del reclamo. En efecto, ante la falta de una declaración específica, un reclamo de daños por acoso laboral por una cuantía de US$100,000 podría no estar cubierta dentro de una declaración sobre litigios o cumplimiento de normas laborales sobre todo en el contexto de una transacción significativa.

La justificación comercial es simple: no querer estar vinculado a una marca manchada por conductas impropias o adquirir una empresa por el talento de ciertas personas y justamente el actuar de éstas o su cultura empresarial sea contraria al comportamiento profesional y moral que toda persona debe seguir. Ahora, la protección no tiene una función moral o correctiva, sino que busca proteger al comprador de los daños que podría sufrir.  

La eficacia de este tipo de cláusulas está aún sujeta a prueba. Lamentablemente, la mayoría de situaciones de abuso no son denunciadas por lo que los vendedores pueden no tener conocimiento de estos actos y a su vez cuantificar el daño para este tipo de hechos es una tarea difícil. En países como el nuestro (Perú), su ejecutabilidad puede ser aún más difícil tomando en cuenta la necesidad de acreditar de forma fehaciente el daño y considerando lo bajo que las indemnizaciones suelen ser; además de la limitada existencia de precedentes respecto a la indemnización del daño reputacional a empresas. Todo ello asumiendo, además, que las partes acuerden que el daño reputacional sea indemnizable.

Así, la mejor forma de mitigar este riesgo es confirmar la inexistencia de estas conductas mediante las llamadas auditorías sociales, que abarcan investigar el comportamiento de los funcionarios claves de la empresa objetivo; así como la existencia de políticas corporativas y canales de denuncia adecuados.

El simple hecho que hoy sea un tema a discutir constituye una señal al mercado que estos comportamientos no son aceptables. Probablemente no veamos este tipo de cláusulas en el mercado legal peruano pronto pero su reciente inclusión evidencia la importancia no solo de medir la rentabilidad de una empresa pero de confirmar que tenga una cultura idónea.