La cadena alimentaria afronta cambios legislativos de gran calado
Comentario Mercantil España
La modificación de la legislación sobre la cadena alimentaria, realizada con carácter de urgencia mediante el RD-ley 5/2020, introduce cambios regulatorios que no se limitan ni al sector agrario ni a los operadores que puedan encontrarse en una situación de desequilibrio en su poder negociador. Se trata de cambios de gran relevancia y que abren importantes interrogantes en la práctica diaria de todos los operadores alimentarios. Como consecuencia de ello, quienes actúen como compradores de cualquier producto alimentario a lo largo de toda la cadena, deberán asumir hoy por hoy importantes incertidumbres jurídicas que afectarán a su responsabilidad.
El Real Decreto-ley 5/2020 introduce modificaciones en normas del ordenamiento en distintos ámbitos (desde el contractual o fiscal, hasta el laboral), con la pretensión de mejorar la protección del sector agrícola de nuestro país. Entre dichas modificaciones destacan las que afectan a la Ley 12/2013 de Medidas para Mejorar el Funcionamiento de la Cadena Alimentaria (LMCA).
La LMCA española fue pionera en regular de forma específica y sectorial distintas particularidades de las relaciones comerciales que se producen entre los operadores de la cadena alimentaria. Vela principalmente por solventar la llamada “doble presión inversa” que sufren los miembros más débiles de la cadena en su capacidad negociadora, tanto en la venta de sus productos como en el control de sus costes.
De hecho, la LMCA tiene un doble ámbito de aplicación, con un bloque de artículos que debe ser cumplido por todos los operadores de la cadena alimentaria, se encuentren o no en situación de desequilibrio (ámbito amplio), y con otro bloque, contenido en el Capítulo I del Título II, que sólo resulta de aplicación para los contratos de importe superior a 2.500 euros en los que una de las partes se encuentre en unas situaciones de desigualdad, dependencia o desequilibrio legalmente tasadas (ámbito reforzado). El RD Ley 5/2020 ha introducido modificaciones en ambos:
1. Modificaciones en el ámbito amplio de la LMCA
Se producen novedades significativas en lo relativo al ámbito amplio de la LMCA, que afecta no sólo a las operaciones con partes entre las que existe una dependencia o desequilibrio, sino a la totalidad de relaciones entre operadores que intervienen en la cadena alimentaria, desde la producción, el envasado o la transformación, hasta la distribución de todo tipo de alimentos y productos alimenticios (esto es, mucho más allá de aquellas para las cuales señala el Real Decreto Ley 5/2020 las razones de urgencia y necesidad que justifican la modificación legislativa). Todo ello, con independencia de su tamaño o capacidad negociadora, y con las únicas exclusiones o excepciones que marcaba en origen la LMCA (actividades de transporte, horeca –hoteles, restaurantes y cafeterías- y las operaciones de cooperativas y asociaciones con sus socios, que siguen fuera del ámbito de la LMCA). Dichas novedades relativas al ámbito amplio de aplicación de la ley se encuentran en los siguientes apartados:
- El nuevo artículo 12.bis, relativo a las actividades promocionales. Estas actividades deberán contar con el acuerdo explícito de las partes implicadas en las mismas (que deberá incluir los detalles de la promoción, tales como sus fechas, precios, volúmenes, procedimiento, tipología, cobertura geográfica y evaluación del resultado, entre otros). Además, se prohíbe que las promociones induzcan a error sobre el precio e imagen de los productos o que perjudiquen la percepción sobre su calidad o valor (si bien, de forma genérica, ya que finalmente no se han incluido en el texto publicado de la norma otros requisitos adicionales que contenían los borradores iniciales y que concretaban lo anterior, tales como la obligación de que la promoción indicase el precio del producto promocionado en su publicidad y en los tiques de compra).
- El nuevo artículo 12.ter, que prohíbe la “destrucción de valor en la cadena”, concretada como una prohibición de “comprar a pérdida”. Se trata probablemente del artículo que generará mayores problemas de interpretación y de aplicación práctica (junto con el apartado ‘j’ del artículo 9.1, que guarda relación con esta misma cuestión, si bien aquel parece limitarse a establecer una obligación formal o de mera mención y, además, es de aplicación únicamente a algunos casos tasados de desequilibrio, sujetos el ámbito reforzado del Capítulo I del Título II de la LMCA).
Por una parte, el artículo 12.ter establece una obligación a cada operador de la cadena alimentaria de pagar al operador inmediatamente anterior un precio igual o superior al coste efectivo de producción en el que haya incurrido o que haya soportado ese operador previo. Esto es, establece una obligación de no comprar causando una pérdida al operador anterior. La obligación se justifica con el propósito de “evitar la destrucción del valor en la cadena alimentaria”, finalidad que se incluye de forma expresa en el propio artículo (generando con ello la duda de si será posible argumentar, ante un caso de compra por debajo del coste, la ausencia de ese efecto de destrucción de valor en el caso concreto, por otras circunstancias del mismo).
La citada obligación, impuesta en esta ocasión al comprador, va un paso más allá, no sólo de la prohibición de venta a pérdidas que contiene, para supuestos tasados, el artículo 17.2 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal o el artículo 14 de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, sino que también prohíbe de forma genérica la venta a pérdidas que contenía la versión inicial del citado artículo 14 de la LOCM (que tuvo que ser eliminada por el RD Ley 20/2018 de 8 de diciembre, tras recibir un importante revés en la sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017).
Hoy por hoy, los compradores se enfrentan a importantes incertidumbres jurídicas en relación con este artículo y esta nueva obligación. Por una parte, la práctica administrativa con la Agencia de Información y Control Alimentarios (AICA) y los tribunales determinarán si se trata de una obligación de cumplimiento formal (como la del artículo 9.1.j de la ley), de manera que las meras menciones incluidas en los contratos de la cadena alimentaria, realizadas por el vendedor bajo su responsabilidad, protegerán al comprador suficientemente, o no, de las pruebas que pueda identificar en sentido contrario la AICA (en el marco de las facultades de control y comprobación que le otorga la Disposición Adicional Primera de la LMCA). Por otra parte, los tribunales dirán también cuál es el grado de diligencia que se exige, en su caso, a cada comprador en la investigación de los costes reales en los que incurre su proveedor, teniendo en cuenta los principios restrictivos del régimen administrativo sancionador, y los límites que podría tener el operador para solicitar información al proveedor (límites que, entre otros, le impone la propia LMCA en su art. 13, que no ha resultado modificado para mejor coordinación con el nuevo artículo 12.ter).
Finalmente, también el artículo 12.ter prohíbe al último operador (aquel que realice la venta final del producto al consumidor) que repercuta a los operadores anteriores su riesgo empresarial derivado de su política comercial. Son muchas también las dudas que suscitará ese último párrafo (por su compatibilidad con las disposiciones comunitarias que permiten los pactos de reparto de valor en el mercado agrícola, y que ya hacían dudosa la validez de muchas de las restricciones de la redacción originaria de la LMCA).
2. Modificaciones en el ámbito reforzado (Capítulo I del Título II de la LMCA)
Se introducen cambios en el artículo 9.1 de la LMCA, modificando el contenido mínimo obligatorio que deben tener los contratos que regulan las relaciones incluidas en el ámbito reforzado de la LMC.
- En primer lugar, se introducen cambios en la redacción del artículo 9.1.c), en virtud de los cuales los contratos alimentarios que incluyan un precio variable no podrán establecer como factores de determinación de dicho precio aquellos que “hagan referencia a precios participados por otros operadores o por el propio operador”. Por el contrario, la nueva redacción fija otros factores que considera adecuados para dicha determinación, distinguiendo entre unos que marca como de uso posible o autorizado (aquellos mismos que ya mencionaba la redacción anterior, tales como la situación del mercado, el volumen entregado y la calidad o composición del producto), y otro factor novedoso, que señala como de uso obligatorio (el “coste efectivo de producción del producto”, para cuyo cálculo establece además ciertos parámetros imperativos en el caso de las explotaciones agrarias).
El mismo artículo 9.1.c) incluye una definición legal de “factores objetivos” para la determinación del precio variable de los contratos alimentarios, definición que incluye como nota más relevante el requisito de que se apoyen en datos de consulta pública.
- Se introduce también un nuevo apartado ‘j’ en el artículo 9.1, que amplía el contenido mínimo de los citados contratos del ámbito reforzado de la LMCA. Así, desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley, será obligatorio que dichos contratos indiquen de forma expresa que el precio pactado entre el productor primario y su primer comprador cubre el coste efectivo de producción.
Si bien en el caso de este artículo sí parece más evidente que se trata de una obligación formal o de mención obligatoria (a diferencia de lo ya comentado respecto del nuevo artículo 12.ter), cabe preguntarse también si esa mención deberá incluirse únicamente en los contratos que se suscriban con ese productor primario y que se incardinen en el ámbito reforzado de la LMCA, o si deberá reiterarse esa misma mención a lo largo de todos los contratos posteriores de la cadena que se rijan por el Capítulo I del Título II.
3. Novedades en infracciones y sanciones
En el régimen sancionador también se producen novedades. En primer lugar, la falta de formalización por escrito de los contratos para los cuales la LMCA exige dicha forma, deja de ser una infracción leve y pasa a considerarse como grave. Igualmente son consideradas como infracciones graves de forma directa (sin necesidad de la reincidencia que venía siendo exigida de forma general por el artículo 23.2. LMCA) todas las infracciones de las nuevas obligaciones y prohibiciones introducidas por el RD Ley 5/2020 antes mencionadas.
En lo relativo a la publicación de las sanciones, el antiguo artículo 24.2 LMCA es sustituido por un nuevo 24.bis, que prevé la publicación no sólo de las infracciones muy graves, sino también de las graves (incluidas por tanto también, todas las infracciones de nuevo cuño introducidas por el RD Ley 5/2020). Esta publicidad, que deberá realizarse cumpliendo con la normativa de Protección de Datos Personales, ya no se establece como una mera posibilidad (anteriormente se preveía como sanción accesoria, que el órgano competente podía decidir imponer, junto con la sanción principal que se derivase de una infracción muy grave), sino que pasa a ser una obligación para la Administración una vez que la sanción principal haya devenido firme. Obligación que, en el caso de la Administración General del Estado, deberá cumplir a través de la web del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.
4. Entrada en vigor
La entrada en vigor de la modificación de la LMCA es inmediata (al día siguiente de su publicación en el BOE), si bien la disposición transitoria del Real Decreto Ley concede un plazo de seis meses para adaptar los contratos alimentarios en vigor (usando para ello, quizás de forma desafortunada, la expresión “validez”, dado que existe consenso al interpretar que la falta de cumplimiento de las disposiciones de la LMCA, precisamente, no afecta a la validez de los contratos, sin perjuicio de la infracción administrativa y sanción que pueda conllevar).
Para concluir, el RD Ley 5/2020 genera en los operadores de la cadena alimentaria importantes incertidumbres jurídicas de las que dependerán su responsabilidad y la posible imposición de sanciones.
La propia modificación normativa en sí no estará exenta de dudas, no sólo en cuanto a su conveniencia, sino también, en cuanto a su compatibilidad con diversos principios comunitarios.
La Directiva 2019/633 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, relativa precisamente a las prácticas comerciales desleales en las relaciones entre empresas en la cadena de suministro agrícola y alimentario, exigirá una reflexión sobre algunas de las decisiones legales ahora adoptadas.
De hecho, el Real Decreto Ley 5/2020 anticipa en su exposición que la versión de la LMCA que resulta de esta última modificación podría ser transitoria por esa misma causa, dado que la citada directiva ya está en vigor a día de hoy, y requiere su transposición antes del 1 de mayo de 2021. Y si bien permite expresamente que las normas nacionales puedan ser más estrictas que la propia directiva (artículo 9), pone por límite “que dichas normas nacionales sean compatibles con las normas sobre el funcionamiento del mercado interior”, a la vez que recuerda “la posibilidad de que un comprador y un proveedor acuerden una cláusula de reparto del valor”, y que “los proveedores y los compradores de productos agrícolas y alimentarios deben poder negociar libremente las transacciones comerciales, incluido el precio” (Considerando 24 de la Directiva 2019/633).
Finalmente, la coordinación y homogeneidad de la protección fuera de nuestras fronteras y el ámbito territorial de aplicación de estas normas son otro punto que merece una reflexión profunda, que no realiza el Real Decreto Ley 5/2020, ya que como indica la citada Directiva, es lo que “evitará el desvío no deseado del comercio hacia proveedores no protegidos (fuera de nuestras fronteras)”, que iría en detrimento, precisamente, de los proveedores a los que se pretende proteger con la LMCA.
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