El canal de denuncias interno y su incidencia en las relaciones laborales (II)

El canal interno de denuncias en las empresas se configura, en principio, como preferente frente a los canales externos y a la revelación pública, lo que determina que el interés, desde el punto de vista de las relaciones laborales, deba centrarse fundamentalmente en él. Bien es verdad que ese carácter preferente no deja de ser relativo y, en la práctica, quedará a la discrecionalidad del denunciante. La directiva europea que lo regula impone a los Estados promover “la comunicación a través de canales de denuncia interna antes que la comunicación a través de canales de denuncia externa” (artículo 7.2), pero ello siempre que se pueda tratar la infracción internamente de manera efectiva (y ¿quién decide si se puede tratar internamente la infracción (sería mejor decir la denuncia) de manera efectiva?, ¿ha de hacer el denunciante alguna averiguación al respecto?, ¿puede considerar sin más que no existen las condiciones para ello?) y siempre que el denunciante considere que no hay riesgo de represalias. Esta previsión se reproduce en el artículo 4.1 de nuestra ley, por lo que la preferencia del canal interno, no existiendo ningún control de la apreciación que pueda hacer el denunciante del riesgo de represalias, es más teórica que real. En ello incide el artículo 28 de la ley que exige, para recurrir a la revelación pública, que se haya hecho la comunicación primero “por canales internos y externos, o directamente por canales externos”. La redacción no es ciertamente afortunada y el uso de la conjunción copulativa “y” no parece adecuado. Pero lo relevante es que se admite el recurso directo a canales externos, sin indicación de preferencia alguna para los internos.  Además, se puede recurrir directamente a la revelación pública si el denunciante tiene “motivos razonables para pensar” que la infracción puede constituir un peligro inminente o manifiesto para el interés público, o bien si existe una situación de emergencia, riesgo de daños irreversibles, de represalias o peligro de ocultación o destrucción de pruebas.

He hablado de canal interno, aunque la rúbrica del título II de la ley es “sistema interno de información”, si bien el artículo 7 habla de “canal interno”. Con una regulación ciertamente confusa, no se sabe muy bien si lo que se regula es un sistema dentro del cual pueden convivir diversos canales de información. El artículo 7.1 dice que todo canal interno estará integrado en el sistema interno de información, y el artículo 5.2,b dispone que el sistema interno deberá integrar los distintos canales internos de información. ¿Puede haber distintos canales para el cumplimiento de la ley o se trata de canales previstos para otras denuncias? Por otra parte, el artículo 7.2 habla del canal interno, en singular, y lo regula como si fuese el cauce previsto para las informaciones o denuncias, por lo que no se ve diferencia entre sistema y canal interno.

La cuestión se complica más porque la gestión del sistema interno puede externalizarse (artículos 6 y 12 de la ley). Ahora bien, se aclara que, “a estos efectos” (de encomienda de la gestión a un tercero externo), “se considera gestión del sistema la recepción de informaciones” (artículo 6.1). Parece pues limitarse la gestión externa a la recepción de informaciones, aunque el artículo 12 habla de la “gestión y tramitación de las comunicaciones”. En todo caso, parece que es responsabilidad de las empresas, aunque la gestión esté externalizada y alcance también a la tramitación de las denuncias (como se afirma expresamente en la directiva europea para los supuestos de gestión “mancomunada”), mantener la confidencialidad, dar respuesta al denunciante y tratar la infracción denunciada (artículo 8.6 de la directiva).

La ley impone la existencia, incluso en los supuestos de externalización (artículo 6.3), de un “responsable del sistema interno de información”, que ha de ser en principio persona física (artículo 8.1), aunque puede optarse por un órgano colegiado, en cuyo caso deberá delegar en uno de sus miembros las facultades de gestión del sistema y de tramitación de expedientes de información (artículo 8.2). Como se ve, el rigor jurídico brilla por su ausencia: el artículo 8.2 contempla la posibilidad de que se opte por un órgano colegiado de gestión, cuando la opción no se contempla en absoluto en el artículo 8.1, que solo habla de la designación de la persona física responsable de la gestión. Falta de rigor que se mantiene en la regulación de la figura del responsable del sistema: el artículo 8.5 habla del “Responsable del Sistema persona física o la entidad en quien el órgano colegiado haya delegado sus funciones”, cuando la delegación tiene que ser en un miembro del órgano colegiado (persona física por tanto), no en una “entidad”. En todo caso, el responsable o delegado ha de ser un “directivo de la entidad”, que ejercerá su cargo con independencia del órgano de administración o de gobierno de la misma. No se exige que tenga dedicación exclusiva, pero la segunda parte del mismo apartado 5 del artículo 8 parece sugerir lo contrario, ya que “cuando la naturaleza o la dimensión de las actividades de la entidad no justifiquen o permitan la existencia de un directivo Responsable del Sistema, será posible el desempeño ordinario de las funciones del puesto o cargo con las de Responsable del Sistema, tratando en todo caso de evitar posibles situaciones de conflicto de interés”. Alambicada y rebuscada manera de decir, al parecer, que el responsable ha de ser un directivo con dedicación exclusiva y, cuando ello no sea posible, podrá ser un trabajador no necesariamente directivo, que podrá compatibilizar la responsabilidad del sistema con el desempeño de su trabajo. Con la duda añadida de cuándo será posible recurrir a esta segunda solución, y quién, y con qué criterios, podrá apreciar la imposibilidad de que sea un directivo (o la justificación de que no sea un directivo).

La ley permite la presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas a través de los canales internos (artículo 7.3), aunque ello no sea exigido por la directiva, que reconoce la facultad de los Estados miembros de decidir si se exige o no a las entidades de los sectores privado o público y a las autoridades competentes aceptar y seguir las denuncias anónimas de infracciones (artículo 6.2). Esta admisión de las denuncias anónimas puede ser muy problemática dada la ampliación, por la ley española, del ámbito de aplicación material de la directiva. La admisión, en el canal de denuncias, de las de infracciones penales y, sobre todo, administrativas graves y muy graves, puede dar lugar a situaciones en las que el anonimato del denunciante vaya en contra de los derechos de defensa de posibles terceros afectados por la denuncia, que pueden existir, si bien siempre que no se trate de conflictos interpersonales o que afecten exclusivamente a denunciante y denunciado o denunciados, que están excluidos de la protección de la ley (artículo 35.2,b). La garantía de anonimato, por otra parte, se compadece poco con el consistente sistema protector del denunciante previsto en la ley.

En cuanto al régimen de infracciones y sanciones, hay que tener en cuenta que lo que se tipifican son infracciones de la ley de protección al informante y para ellas están previstas las sanciones. Estas no son aplicables a las eventuales infracciones administrativas o penales denunciadas, que tendrán su propio régimen jurídico. Aun así, hay supuestos problemáticos, como el del artículo 63.1,b de la ley en relación con las represalias derivadas de la denuncia. En el ámbito laboral existe ya la garantía de indemnidad y la prohibición de represalias, y, en mi opinión, el ordenamiento sancionador laboral, más específico, debe prevalecer en todos aquellos supuestos en los que no esté en juego solo el cumplimiento (o incumplimiento) de las previsiones de la ley. Este es otro inconveniente de la ampliación del ámbito de aplicación material de la directiva que lleva a cabo el legislador español.

Aquí se puede leer la primera parte de este artículo.