Las cláusulas de una licitación que materializan un abuso de posición de dominio por parte de una federación deportiva son nulas de pleno derecho
En una sentencia cuya dirección letrada ha correspondido a Garrigues, la Audiencia Provincial de Madrid confirma que las cláusulas de unas bases de licitación de derechos audiovisuales del fútbol que materializan una infracción de los artículos 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) son nulas de pleno derecho, aunque esa no sea la consecuencia legalmente prevista por dichas normas.
El pasado 5 de julio de 2023, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado una sentencia relevante para la aplicación privada del derecho de la competencia. Por un lado, (i) confirma la resolución dictada en la instancia por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, que había declarado que una federación deportiva de carácter nacional había abusado de su posición dominante en el mercado de derechos audiovisuales de la Copa de S.M. El Rey y, por otro lado, (ii) declara la nulidad de determinadas cláusulas de la licitación promovida por dicha federación deportiva para la adjudicación de los derechos audiovisuales de la Copa de S.M. El Rey de los años 2019 a 2022. Además, (iii) condena a la federación a satisfacer al operador los daños y perjuicios causados hasta un límite de 12,3 millones de euros.
1. Antecedentes
La Real Federación Española de Fútbol (RFEF) es, por atribución legal, la entidad encargada de la comercialización de los derechos audiovisuales de determinadas competiciones deportivas, entre ellas la Copa de S.M. El Rey.
En ese contexto, en el año 2019, la RFEF publicó una licitación de los derechos audiovisuales de la Copa de S.M. El Rey para los años 2019-2022 para España, Europa y mercados internacionales.
En el mes de octubre de 2019, tras haber presentado diversos licitadores sus ofertas para cada uno de los tres citados concursos (España, Europa y mercados internacionales), la RFEF decidió cancelar las licitaciones y convocar unos nuevos concursos con el mismo objeto.
Ante ello, uno de los principales operadores del mercado mundial de derechos audiovisuales –representado por el equipo de Resolución de conflictos: Litigación y Arbitraje de Garrigues– interpuso una demanda stand-alone frente a la RFEF por la que, en esencia, denunciaba que la decisión de cancelar los citados concursos –recurriendo para ello a diversas estrategias y apoyándose en las bases de licitación– constituía una maniobra de la RFEF para evitar adjudicar los referidos derechos audiovisuales al citado operador, pese a haber presentado éste las mejores ofertas.
Al hilo de ello, se solicitaba que el juzgado declarase:
- Que la RFEF habría incurrido en un abuso de posición de dominio (contrario a los artículos 102 del TFUE y 2 de la LDC) al incluir en las bases de licitación de los concursos determinadas cláusulas predirigidas para excluir del mercado o perjudicar al referido licitador. Y, consecuentemente, que declarase la nulidad de las cláusulas efectivamente incluidas en las bases de licitación con el referido objeto.
- Y que, además, la RFEF habría incurrido en un abuso de posición de dominio (contrario a los artículos 102 del TFUE y 2 de la LDC) con la cancelación arbitraria e injustificada de dichos concursos al objeto de no adjudicárselos al citado operador. Y ello, provocando unos graves daños que la RFEF estaría obligada a reparar.
En fecha 10 de enero de 2022, el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid dictó sentencia por la que estimó parcialmente la demanda del operador, declarando que:
- Efectivamente, la RFEF habría incurrido en un abuso de su posición de dominio en el mercado de derechos audiovisuales al introducir determinadas cláusulas en la licitación que estaban orientadas a excluir o perjudicar a un operador del mercado.
- Y, además, la RFEF, a entender del juzgado, habría incurrido también en un abuso de posición de dominio al haber cancelado sin causa la licitación de los derechos audiovisuales de la Copa de S.M. el Rey en España (para evitar adjudicarle los derechos al operador demandante), debiendo resarcir a éste de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dicho abuso.
Sin embargo, el juzgado desestimaba tres concretas pretensiones de la demanda:
- Primero, consideraba que pese a que, efectivamente, determinadas cláusulas introducidas en las bases de licitación habían materializado un abuso de posición de dominio de la RFEF, la consecuencia de ello no podía ser su declaración de nulidad pues los artículos 102 del TFUE y 2 de la LDC no contemplan dicha sanción para las decisiones y acuerdos que puedan infringir los referidos preceptos (a diferencia de los artículos 101.2 del TFUE y 1.2 de la LDC, que sí lo prevén expresamente), no cabiendo una consecuencia distinta que la prevista legalmente (la declaración del abuso que prevén los referidos preceptos, con la consecuente prohibición del acto abusivo).
- Segundo, consideraba que respecto de una de las concretas cláusulas cuya ilicitud el operador impugnaba (una cláusula denominada de “responsabilidad penal” que, en opinión del operador, estaba prediseñada para que la RFEF pudiera excluirle de la licitación), no podía apreciarse abusividad en la actuación de la RFEF, pues la citada cláusula no habría sido finalmente aplicada (por haberse dictado, en otro procedimiento entre el operador y la RFEF, un auto de medidas cautelares que habría apreciado prima facie su ilicitud).
- Y, por último, pese a que consideraba que la RFEF incurrió efectivamente en un abuso de posición de dominio en la licitación de los derechos para España; entendía que tal cosa no podía predicarse respecto de las licitaciones en Europa y Mercados Internacionales pues, aunque la cancelación pudo ser arbitraria (para perjudicar al operador demandante), en la medida en que se convocaron nuevos concursos, no puede entenderse que dicha cancelación tuviera un efecto de exclusión sobre el referido operador.
Tanto la RFEF como el operador demandante –asesorado por Garrigues– recurrieron la citada sentencia en apelación.
2. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
El pasado 5 de julio de 2023, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28), dictó la sentencia núm. 492/2023, resolviendo sendos recursos.
Tras un pormenorizado análisis de la controversia, la audiencia desestima el recurso de apelación de la RFEF, confirmando que, efectivamente, tal y como había apreciado la sentencia de instancia:
- Determinadas cláusulas de las bases de licitación estaban “preordenadas” para excluir al operador demandante del mercado sin justificación alguna, y constituían un abuso de posición de dominio en el mercado de derechos audiovisuales de la Copa de S.M. El Rey (en España, Europa y mercados internacionales) por parte de la RFEF.
- Y, además, que la actuación de la RFEF en relación con el concurso en España constituía un abuso adicional de la citada posición de dominio en dicho mercado, porque reflejaba una decisión arbitraria de excluir al operador demandante de dicho mercado, mediante una estrategia consistente en “enmascarar el ilícito” estableciendo un precio de reserva para la licitación que no era real (sino un medio para, efectivamente, poder materializar la exclusión del operador demandante en caso de que éste realizase la mejor oferta en el seno del concurso).
Por lo que respecta al recurso de apelación del operador, la sentencia contiene los siguientes pronunciamientos que resultan de relevancia para la aplicación privada del derecho de la competencia, y para garantizar la plena efectividad del artículo 102 del TFUE:
- En primer lugar, en relación con la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas a través de las cuáles la RFEF materializó el citado abuso de su posición de dominio, la audiencia reconoce que –como había apuntado el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid en la instancia– los arts. 2 de la LDC y 102 del TFUE no se pronuncian sobre la sanción aplicable a decisiones, cláusulas o pactos que constituyan un abuso de posición de dominio. Pero, acogiendo los argumentos del operador, razona que, en la medida en que dichos preceptos recogen normas prohibitivas, debe existir una sanción para los actos que contravengan la prohibición, que deberá ser la nulidad ex artículo 6.3 del Código Civil (o la expresamente contemplada en las normas prohibitivas para el caso de contravención).
Consecuentemente, y en ausencia de otra sanción específica por parte de los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE, la audiencia declara que el efecto de la declaración de abusividad de las cláusulas de la licitación no puede ser otro que declarar también su nulidad radical. - En segundo lugar, la audiencia provincial estima el recurso del operador en relación con la “cláusula de prejudicialidad penal”, entendiendo que efectivamente estaba prediseñada para excluir al operador de la licitación, y razonando que el hecho de que no fuese aplicada finalmente no obsta para apreciar el abuso en la actuación de la RFEF (y la consecuente nulidad de la cláusula). En ese sentido, declara la Audiencia que “la conducta abusiva debe ser declarada en función de la potencialidad intrínseca para producir efectos lesivos para la competencia” puesto que la norma (tanto el artículo 102 del TFUE como el artículo 2 de la LDC) no “exige un resultado exitoso para el abusador, simplemente la acción de abusar”.
- Por último, en relación con las licitaciones de Europa y mercados internacionales, la Sala estima igualmente el recurso del operador, entendiendo que el hecho de que, tras cancelar dichos concursos (sin causalizarlo en ninguna razón concreta), la RFEF convocase unos nuevos concursos para adjudicar los derechos audiovisuales de la Copa de S.M. El Rey en dichos territorios no obstaría para apreciar que la decisión de la cancelación de dichos concursos sin causa –cuando el citado operador demandante había presentado las mejores ofertas en ellos– revelaría una conducta exclusionaria (en detrimento del operador demandante) igualmente abusiva.
En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, la Sala –confirmando lo resuelto por el juzgado de instancia– entiende que ésta se deberá determinar en fase de ejecución de sentencia (con el límite de la cuantía solicitada en la demanda), al entender que la cuantificación realizada por el demandante carecería de la suficiente individualización.
La sentencia no es firme y podría ser objeto de recursos extraordinarios.
3. Conclusión
En suma, la Audiencia Provincial de Madrid resuelve mediante su sentencia de 5 de julio de 2023 un supuesto de sumo interés para la aplicación privada de los artículos 102 del TFUE y 2 de la LDC. Confirma la sanción que debe seguir a la declaración de abusividad de una actuación materializada en determinadas cláusulas de una licitación debe ser la declaración de su nulidad. Además, constata que, a los efectos de analizar la existencia de un potencial abuso de posición de dominio por parte de un operador dominante, no debe atenderse exclusivamente al potencial éxito del abuso, sino a la existencia o no de una conducta efectivamente abusiva.
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