La CNMC publica una guía con los criterios de eficacia de un programa de ‘compliance’ y sus beneficios

Los programas de compliance en materia de competencia en España han proliferado por la novedosa prohibición de contratar con las administraciones públicas que puede imponerse a los infractores de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

En este sentido, debe recordarse que el artículo 71.1(b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé la exclusión de las licitaciones públicas a las empresas sancionadas con carácter firme por una infracción grave en materia de competencia. Por su parte, el artículo 72.5 de la misma LCSP contempla la posibilidad de que la empresa sancionada eluda esta prohibición de contratar cuando, además de proceder o comprometerse a pagar la multa impuesta por la autoridad de competencia, cuente con un programa de cumplimiento apropiado.

En este marco, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha decidido impulsar estos programas de compliance en materia de competencia a través de la publicación de una Guía en la que incluye los criterios básicos que considerará generalmente adecuados para el diseño e implementación de este tipo de programas de una manera eficaz. Se trata de cumplir con un doble objetivo: (i) la prevención de infracciones de la LDC; y (ii) el establecimiento de los medios para detectar y reaccionar ante las infracciones que no hayan podido ser evitadas.

La CNMC valorará estos criterios caso por caso, atendiendo especialmente a los recursos de la empresa y su nivel de exposición real o potencial a los riesgos derivados de la infracción de la LDC. Los criterios expuestos en la Guía son los siguientes: (i) implicación de los órganos de administración y los principales directivos de la empresa; (ii) formación eficaz; (iii) existencia de un canal interno de denuncias; (iv) independencia y autonomía del responsable de cumplimiento; (v) identificación de los riesgos y diseño de protocolos y mecanismos de control; (vi) procedimiento interno para la gestión de detección de infracciones y gestión de denuncias; y (vii) sistema disciplinario transparente y eficaz[1].

Hasta la fecha, la CNMC ha valorado positivamente en sus precedentes[2] los programas de compliance que ha analizado en el marco de expedientes sancionadores, pero concluyó que los mismos no reunían los elementos suficientes para atenuar la responsabilidad de las empresas imputadas. En efecto, la CNMC no ha considerado la implementación de un programa de compliance (o la mejora de uno en vigor) como circunstancia atenuante, aunque, en determinadas circunstancias, lo ha tenido en cuenta como elemento moderador de la sanción[3].

La novedad e importancia de la Guía radica en que la CNMC anuncia que podrá valorar a partir a ahora si la preexistencia de un programa de compliance, su mejora o implantación posterior tras el inicio de una investigación, puede ser considerado como circunstancia atenuante de la responsabilidad, lo que constituye un incentivo para que las empresas pongan en marcha programas de este tipo, incluso tras la incoación de un expediente sancionador.

Ciertamente, la CNMC valorará más positivamente como norma general un programa de cumplimiento ex ante (es decir, implementado con carácter previo a la detección de la infracción), que la promesa de implantación o mejora de un programa ex post (es decir, implementado con posterioridad al inicio de la investigación). Pero la CNMC podrá valorar la eficacia de un programa de compliance en un procedimiento sancionador, respecto de las medidas correctoras previstas en el artículo 72.5 de la LCSP o en el marco de una terminación convencional.

Programas de cumplimiento ‘ex ante’

La Guía distingue diversos supuestos, en razón de la gravedad de la infracción y del ilícito en el que se incurra.

Por lo que se refiere a los cárteles, la Guía establece que su puesta en conocimiento de la CNMC antes de la incoación del expediente sancionador a través del programa de clemencia aportará beneficios adicionales a los derivados del propio programa de clemencia (inmunidad o reducción de multas y elusión de la prohibición de contratar con las administraciones públicas). En particular, la Guía señala que la infractora verá reflejada en la resolución sancionadora la atenuación de su responsabilidad en la infracción (con la implicación que ello puede tener en las reclamaciones de daños y perjuicios), lo que podrá tener reflejo asimismo en la sanción que se imponga a la empresa, con independencia de la reducción de la sanción prevista en el artículo 66 de la LDC. Si la empresa no se hubiera acogido al programa de clemencia, su colaboración desde el inicio de una investigación junto con el reconocimiento de los hechos constatados por la CNMC podrá ser considerado a los efectos de modular su sanción.

En relación con las infracciones graves o muy graves de la LDC (no constitutivas de cártel), la Guía establece que se podrá atenuar la responsabilidad de la infractora, llegando incluso a quedar exonerada del pago de la multa, si la infracción fue descubierta gracias al programa de compliance y se puso en conocimiento de la CNMC (incluso después de la incoación del procedimiento sancionador) y se colabora con la autoridad de competencia activa y eficazmente. Dicha atenuación podrá tener reflejo en la sanción que se imponga a la infractora, en caso de que no se conceda la exoneración y se verá reflejada en todo caso en la resolución sancionadora.

Asimismo, incluso si la infracción grave o muy grave (no constitutiva de cártel), es detectada por la CNMC, se podrá atenuar la responsabilidad de la infractora, modulando la sanción que le pudiera corresponder, si (i) reconoce los hechos; (b) termina inmediatamente la conducta; y (c) adopta decisiones que remedien los perjuicios causados por la misma de forma rápida y voluntaria desde el inicio de la investigación.

Además, en el caso de las infracciones graves o muy graves (no constitutivas de cártel), la declaración de eficacia del programa de compliance por parte de la CNMC en la resolución sancionadora podrá tener efectos asimismo en el procedimiento ante la Junta Consultiva de Contratación, a los efectos del artículo 72.5 de la LCSP.

Programas de cumplimiento ‘ex post’

Tras la incoación del expediente sancionador, una empresa investigada podrá presentar un proyecto de diseño de programa de compliance, o un proyecto de mejora del que hubiera implementado con anterioridad al inicio de la investigación de la CNMC. El proyecto de programa de compliance o de mejora del existente deberá ser presentado a la Dirección de Competencia de la CNMC lo antes posible y, en todo caso, antes de la notificación de la propuesta de resolución.

La CNMC valorará la modulación de la sanción que eventualmente pudiera corresponderle a la infractora teniendo en cuenta el diseño de dicho programa (o mejora del existente) así como su colaboración activa y eficaz durante el procedimiento, incluyendo el reconocimiento de los hechos. Ello sin perjuicio de las implicaciones que pueda tener respecto al procedimiento de conformidad con el artículo 72.5 de la LCSP.

Una vez implementado el nuevo programa de compliance (o la mejora del existente), la empresa deberá remitir a la CNMC en un plazo no superior a seis meses desde la adopción de la resolución (o en el plazo previsto en los compromisos adoptados en un procedimiento de terminación convencional), una declaración de sus representantes legales certificando la correcta implementación del programa de compliance.

Debe recordarse que las infracciones de la LDC pueden tener consecuencias muy gravosas para las empresas como elevadas multas (de hasta el 10% del volumen de ventas total de las infractoras), multas personales a los directivos implicados en las prácticas, reclamaciones de daños y perjuicios y, desde hace unos meses, la prohibición de contratar con las administraciones públicas. Todo ello, además del importante daño reputacional de una sanción para la imagen de las empresas. Debido a estas posibles implicaciones negativas y considerando los beneficios que establece la Guía, las empresas tienen más que nunca un incentivo importante para implementar programas de compliance para la prevención de infracciones de la normativa de competencia y, en su caso, el establecimiento de los medios para la detección y gestión de las potenciales infracciones que no hayan podido ser evitadas.