Colombia: Lo que hay que tener en cuenta antes de terminar el contrato de un trabajador con algún tipo de discapacidad
Comentario Laboral Colombia
Con el fin de prevenir eventuales contingencias y/o que se cuestione la terminación de un contrato de trabajo de una persona que ha sido contratada con discapacidad ofrecemos un manual que busca identificar las posibles situaciones que podrían presentarse al momento de la terminación del contrato y las alternativas jurídicas que existen para darlo por terminado.
I. Previo a dar por terminado el contrato de trabajo será necesario preguntarse en qué situación se encuentra el trabajador al momento de terminar su contrato
Hemos identificado seis (6) posibles escenarios que son los que a continuación se establecen:
- El trabajador se encuentra en las mismas condiciones tanto físicas como psicológicas con las que ingresó a la empresa a trabajar: durante la relación laboral, el trabajador no tuvo accidentes de trabajo o sufrió de alguna enfermedad que le generara secuelas.
- El trabajador se encuentra incapacitado en el momento en el que la empresa desea terminar su contrato de trabajo.
- El trabajador sufrió un accidente de trabajo durante la relación laboral, bien sea de origen laboral o común, el cual le generó secuelas, pero al momento de terminar su contrato de trabajo no se encuentra incapacitado o en tratamiento médico.
- El trabajador sufrió un accidente de trabajo durante la relación laboral, bien sea de origen laboral o común, que no generó secuelas, y al momento de terminar su contrato de trabajo no se encuentra incapacitado o en tratamiento médico.
- El trabajador sufrió un accidente de trabajo durante la relación laboral, bien sea de origen laboral o común, y al momento de terminar su contrato de trabajo si se encuentra incapacitado o en tratamiento médico.
- Al final de la relación laboral la discapacidad física o psicológica aumentó.
II. Una vez identificada la situación ‘actual’ del trabajador, será necesario decidir la acción a tomar
A continuación, proponemos cuatro (4) diferentes soluciones. Más adelante se identificará qué solución y/o soluciones deberán aplicarse y/o son más recomendables, para cada uno de los cinco (5) casos identificados anteriormente.
- Aguardar a cese de incapacidad o terminación del tratamiento médico: Esperar el periodo de tiempo necesario para que la incapacidad o el tratamiento del trabajador termine.
Esto permite evitar una reclamación por parte del trabajador que cuestione la terminación del contrato y la asocie a la nueva incapacidad y/o al tratamiento médico.
- Acuerdo de transacción: Celebrar acuerdo de transacción con el trabajador, en el que se pacte terminar el contrato de trabajo por mutuo acuerdo. En este acuerdo de transacción las partes deberán dejar constancia de la situación física o psicológica en la que se encuentra el trabajador (incluir un aparte en el que se establezca que el trabajador tiene una pérdida de capacidad laboral).
En este escenario, la empresa deberá reconocer y pagar una bonificación de retiro al trabajador cuyo monto podrá tener un valor discrecional. La idea de este pago es transar de antemano cualquier beneficio no reconocido y/o derecho no otorgado. - Autorización ante el Ministerio de Trabajo: Iniciar tramite de autorización para terminación del contrato de trabajo ante la entidad pertinente. Esta solicitud empieza con la presentación de la solitud ante el Ministerio del Trabajo, solicitud que deberá tener: hechos, pruebas y las razones y/o justificaciones de la solicitud.
A continuación, una breve descripción de las razones que justifican la petición y del trámite de la autorización:
Causas:
- Justa causa: La empresa debió realizar el procedimiento disciplinario teniendo en cuenta los principios de inmediatez y razonabilidad. Asimismo, la empresa sebe señalar expresamente la causal por la cual la terminación es con justa causa en los términos del Código Sustantivo de Trabajo.
- Causal objetiva: La empresa debe allegar todas las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una causal objetiva para terminar el contrato. Cuando la causal sea la terminación de obra o la expiración del plazo pactado y se trate de un trabajador que haya adquirido la discapacidad durante la vigencia de la relación laboral o se encuentre en debilidad manifiesta por razones de salud, la empresa deberá demostrar que se le ha hecho el proceso de rehabilitación al trabajador con la ARL o EPS. Si el trabajador continúa en tratamiento médico dentro del proceso de rehabilitación, la solicitud se debe tramitar por el literal siguiente (iii).
- Situación de discapacidad es incompatible e insuperable con el cargo que desempeña: La empresa que acuda al Ministerio de Trabajo para obtener una autorización y no exista una causal objetiva o una justa causa para terminar el contrato, deberá acreditar que llevó a cabo de manera razonable y diligente los procesos de rehabilitación y reincorporación, a saber: (i) rehabilitación funcional y profesional y (ii) readaptación del puesto de trabajo, reubicación o cambios organizacionales. Para demostrar lo anterior, el inspector revisará la implementación del Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo, oficiará a la ARL para que se informe de la participación de la misma en el proceso del trabajador y revisará el cumplimiento de la empresa de las recomendaciones médicas.
Trámite
Una vez presentada la solicitud, el inspector de trabajo asignado deberá notificar por escrito a la empresa acerca del inicio del trámite. El inspector tendrá hasta 5 días hábiles desde la radicación para notificar.
Durante el trámite, el inspector asignado podrá solicitar más documentos o información a las partes, así como podrá citar a la empresa y al trabajador a una audiencia de trámite o conciliación.
Por último, el Ministerio de Trabajo se debe pronunciar al respecto un tiempo máximo de 30 días hábiles desde la notificación del inicio del trámite, la decisión del ministerio podrá ser recurrida.
Llamamos la atención que en nuestra experiencia el ministerio se toma entre 8 meses y un año y medio en tomar una decisión.
- Despido con justa causa: Un despido con justa causa sólo puede llevarse a cabo cuando el comportamiento del trabajador se encaja en alguna de las causales previstas taxativamente por el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo. En este escenario será necesario realizar previamente un procedimiento disciplinario. A continuación, los pasos más relevantes de este trámite:
- Citación a descargos: Es la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción.
Esta citación se realizará por escrito y en ella se establecerá de manera clara la eventual falta disciplinaria cometida, se mencionarán las pruebas que tiene la empresa y, de ser posible, las mismas se allegarán.
Esta citación deberá realizarse con un mínimo de 24 horas de anticipación a la fecha de la diligencia de descargos. - Diligencia de Descargos: Diligencia mediante la cual la empresa presenta al trabajador los cargos formulados en su contra y éste tiene la oportunidad de ser escuchado y controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos.
El trabajador podrá asistir con un testigo, quien no podrá bajo ningún motivo efectuar comentarios o intervenciones. Terminada la diligencia de descargos, se levantará un acta de la misma y tendrá que ser firmada por el trabajador y el representante de la empresa.
En el evento que el trabajador no asista a la diligencia de descargos se programará otra nueva diligencia. Si a esta nueva diligencia tampoco asiste el trabajador este hecho bastará para tener por ciertos los hechos imputados al trabajador. - Decisión: Después de la realización de la diligencia de descargos la empresa revisará tanto los hechos imputados al trabajador como lo mencionado por él en la diligencia de descargos y tomará una decisión frente a la conducta del trabajador.
- Notificación de la decisión: Una vez tomada la decisión, después de un tiempo razonable, la misma deberá comunicarse por escrito al trabajador. El trabajador deberá firmar una copia de la notificación de la decisión para los archivos de la empresa, de no firmarla, se solicitará a 2 testigos para que firmen la copia de la notificación.
5. Despido sin justa causa: En estos casos será necesario reconocer y pagar una indemnización por despido sin justa causa. Esta indemnización dependerá de si el contrato es a término fijo o a término indefinido así:
- Término fijo: el monto de la indemnización corresponderá a los salarios que debieron pagarse entre la fecha efectiva de terminación del contrato y la fecha en que el contrato debió terminar conforme a los términos previamente pactados.
- Término indefinido: el monto de la indemnización dependerá de si el salario del trabajador es inferior o superior a 10 salarios mínimos legales vigentes:
- Salario inferior a 10 salarios mínimos legales vigentes: el monto será equivalente a 30 días de salario por el primer año de trabajo y por los siguientes años 20 días de salario de forma proporcional al tiempo trabajado.
- Salario mayor a 10 salarios mínimos legales vigentes: el monto será equivalente a 20 días de salario por el primer año de trabajo y por los siguientes años 15 días de salario de forma proporcional al tiempo trabajado.
III. ¿Qué acciones debo tomar según la situación en la que se encuentra el trabajador?
Antes de conocer las acciones, es importante tener en cuenta que cada una de las situaciones puede tener diferentes acciones a realizar y, de igual modo, la realización de estas acciones no implica directamente que no haya un riesgo futuro de que el trabajador demande o inicie una reclamación.
- Si el trabajador se encuentra en la situación descrita en la sección I (1): Es posible dar por terminado el contrato de trabajo sin acudir a ninguna de las acciones propuestas.
Ahora, en el evento que se quiera aplicar alguna podían ser las siguientes: sección II (2), (3), (4) y (5). - Si el trabajador se encuentra en la situación descrita en la sección I (2): Recomendamos primero dar aplicación a la sección II (1) y solo posteriormente a las siguientes: II (2), (3), (4) y (5).
- Si el trabajador se encuentra en la situación descrita en la sección I (3): Las dos opciones menos contingentes son la II (2) y (3).
Ahora, bien en el evento que se presente una justa causa es viable acudir a la opción II (4). - Si el trabajador se encuentra en la situación descrita en la sección I (4): La terminación podrá darse por las razones establecidas en los numerales II (2), (3), (4) y (5).
- Si el trabajador se encuentra en la situación descrita en la sección I (5), entonces las acciones a tomar previa la terminación del contrato serán las siguientes: Recomendamos primero dar aplicación a la sección II (1) y solo posteriormente a las siguientes: II (2), (3), (4) y (5).
- Si el trabajador se encuentra en la situación descrita en la sección I (6): Las dos opciones menos contingentes son la II (2) y (3).