La compleja estructuración de operaciones de crédito con criptomonedas en Colombia

El contrato de crédito es una de las especies contractuales más tradicionales de nuestro sistema jurídico. El crédito, entendido como la relación por medio de la cual un prestamista (acreedor) pone a disposición de un prestatario (deudor) una cierta suma de dinero para que este disponga de ella y en contraprestación se obligue a restituir la suma recibida y a remunerar a su contraparte pagando unos intereses, ha sido y seguirá siendo una herramienta fundamental para cualquier actividad comercial.

Hace aproximadamente 13 años, se publicó un documento de apenas nueve páginas que revolucionó las finanzas denominado Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. Este documento marca de forma más o menos objetiva el inicio de un mercado que, como indica el Comité de Basilea, a pesar de ser pequeño en términos relativos, comparado con el tamaño del sistema financiero global -y no obstante la contracción que ha experimentado en lo que va de este año-, se espera que siga creciendo de manera sostenida y exponencial en el futuro. La primera línea del abstract de ese documento expresa la idea de base del Bitcoin, la cual ha sido traspuesta para desarrollar los más de 18.000 tipos de monedas virtuales que existen actualmente y que se han desarrollado a partir del prototipo de cadena de bloques (blockchain). Allí dice que es “una forma de dinero en efectivo electrónico puramente peer-to-peer debería permitir enviar pagos en línea directamente entre las partes y sin pasar a través de una institución financiera”.

¿Cómo converge entonces la noción clásica de contrato de crédito con la aparición de esta nueva clase de activos denominados monedas virtuales o criptomonedas? ¿Se podría estructurar un contrato de crédito con criptomonedas en Colombia?

Es pertinente circunscribir la pregunta al caso colombiano pues, a pesar de que la aparición de las monedas virtuales está estrechamente ligada con el objetivo de sustraer el intercambio de dinero del monopolio de las instituciones financieras, y por esa vía de la supervisión y regulación estatal, la aparición de las monedas virtuales es un fenómeno que ha llamado la atención de los gobiernos y por lo tanto ha recibido un tratamiento diferente en cada país. Como evidencia de ello, basta con consultar el reporte producido por un grupo de investigación vinculado a la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos en 2018 y actualizado en 2021, en el cual se encuentra referenciado, país por país, el estado de la regulación de las criptomonedas.

Para analizar la posibilidad de estructurar operaciones de crédito en Colombia con criptomonedas conviene tomar en consideración dos puntos: por un lado, el estatus jurídico de las criptomonedas en el ordenamiento colombiano y, por otro, la calidad de los intervinientes en la operación de crédito con criptomonedas.

El estatus jurídico de las criptomonedas en el ordenamiento colombiano

Las criptomonedas no tienen el estatus de moneda en el ordenamiento jurídico colombiano, y se puede decir que son pocas las jurisdicciones que se lo otorgan. Es natural que sea así, ya que la moneda necesita del reconocimiento y la protección del Estado y no parece que, por ahora, excepto en algunos casos excepcionales, aquellos estén preparados para ceder su soberanía monetaria reconociendo a las criptomonedas el estatus jurídico de dinero. Así lo han señalado en varias oportunidades tanto el Banco de la República, como la Superintendencia Financiera. De ahí que se recomiende, siguiendo la tendencia internacional, que se haga referencia a criptoactivos, y más específicamente a criptoactivos de pago y no a criptomonedas, para enfatizar así en que “los activos digitales cuentan con la capacidad de satisfacer funciones de medio de pago, depósito de valor y unidad de cuenta, pero carecen de los atributos de la moneda de curso legal y no son susceptibles de ser considerados como dinero”. Entonces, no son moneda, no son dinero para efectos legales, no son divisa, no son efectivo ni equivalente al efectivo, no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago y, dando un paso más allá, también han dicho nuestros entes gubernamentales que no son valor, en el sentido de la Ley 964 de 2005. Entonces, sin que contemos con una noción totalmente clara de las criptomonedas, sabemos que los diferentes entes del gobierno como el Banco de la República, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades, la DIAN, la UIAF han rechazado la posibilidad de que las criptomonedas sean moneda, por lo que les debe corresponder la naturaleza de activos inmateriales.

A pesar de no tener la naturaleza jurídica de moneda, nadie se opone a que las criptomonedas sean objeto de un contrato de crédito. En Colombia, es posible apoyarse -a pesar de que no se trata exactamente de la misma especie contractual- en la descripción que tanto el Código Civil como el Código de Comercio hacen del mutuo. Podemos observar que esa calificación contractual no requiere que el contrato verse sobre dinero en sentido estricto, es decir, moneda de curso legal, con el respaldo del banco central y poder liberatorio obligatorio. El contrato de mutuo perfectamente puede recaer sobre cualquier bien de género, pues para usar el mismo lenguaje del Código, la obligación de quien recibe los bienes, en este caso las criptomonedas, radica en devolver “otro tanto del mismo género y calidad”. Así, si el prestamista desembolsó una cantidad determinada de Bitcoin, Ethereum, USDC o Cardano, solo para mencionar algunas de las criptomonedas más populares, la obligación de reembolso del prestatario será devolver la misma cantidad de la misma criptomoneda más los intereses que se hayan pactado.

En realidad, si existiera algún tipo de obstáculo a la estructuración de operaciones de crédito con criptomonedas en Colombia, ese obstáculo tendría que ver con la calidad de las partes que intervienen en la operación.

La calidad de los intervinientes en la operación de crédito con criptomonedas

En efecto, si bien las operaciones con activos digitales no son contrarias al ordenamiento jurídico y por ello los particulares pueden transar libremente con estos activos, la Superintendencia Financiera sí ha establecido expresamente que las entidades vigiladas no están autorizadas para custodiar, invertir, ni intermediar con ellos. Esta postura de la Superintendencia, adoptada en 2014, y reafirmada en 2016 y 2017, se mantiene aún en vigor y parece justificarse -entre otras- por la necesidad de evitar que las entidades vigiladas “sean utilizadas como instrumento para el lavado de activos y/o la canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas o para el ocultamiento de activos provenientes de las mismas”. Así las cosas, está claro que, en el estado actual del ordenamiento jurídico, no parece posible que una entidad vigilada, como por ejemplo un banco, pueda otorgar un crédito denominado en criptoactivos de pago.

Pero hay más, ya que esta postura restrictiva de nuestra Superintendencia Financiera plantea grandes desafíos a la estructuración de créditos en criptoactivos de pago en el ámbito comercial, aun cuando se trate, por ejemplo, de un crédito otorgado por una entidad no vigilada -por ejemplo, un fondo de capital privado- a una sociedad comercial cualquiera. En efecto, el hecho de que las entidades vigiladas no puedan participar de ninguna manera en el mercado de criptoactivos de pago dificulta las operaciones de cash-in (depósito de recursos) y cash-out (retiro de recursos), es decir, las operaciones de conversión entre el criptoactivo de pago y el peso colombiano. Ciertamente, hay entidades no vigiladas, comúnmente conocidas como “exchanges” que se encuentran preparadas para proveer este servicio de conversión, pero la conversión a pesos colombianos implica necesariamente que en algún punto una cuenta bancaria deberá recibir esos pesos. Así, las contrapartes en el contrato de crédito estructurado con criptoactivos de pago pueden encontrarse en dificultades para convertir los criptoactivos de pago a pesos o, al contrario, en virtud de la ambigüedad que podría existir en la relación entre el banco que tenga las cuentas del exchange y el banco donde la contraparte en el contrato de crédito tenga su cuenta bancaria.

¿Qué sucede si el exchange que se ha encargado de convertir los criptoactivos de pago a pesos no puede completar la transferencia bancaria a su cliente -contraparte en el contrato de crédito- porque el banco de este se niega a recibir los recursos? Se trata de un riesgo operativo que sin duda -aún tratándose de operaciones que no están prohibidas en el ordenamiento jurídico- le resta interés práctico a la posibilidad de estructurar una operación de crédito con criptoactivos de pago entre entidades no vigiladas. Adicionalmente, cuando una de las partes está ubicada fuera del territorio colombiano, se agrega una capa adicional de dificultad, que es el cumplimiento de las normas del régimen cambiario colombiano, las que gravitan sobre la noción de divisas, que, como hemos visto, no corresponde con los criptoactivos de pago.

Hace unos meses entró en operación el sandbox lanzado por la Superintendencia Financiera, que permite que algunas entidades vigiladas accedan a un proyecto piloto para realizar operaciones con ciertos criptoactivos de pago. Asociado a ello, recientemente se publicó para comentarios el Proyecto de circular externa 17-2022, mediante la cual se imparten instrucciones relativas a la vinculación y prestación de servicios a proveedores de servicios de activos virtuales. Este documento está abierto a comentarios hasta el 12 de agosto de 2022, y luego será necesario esperar un par de meses para que sean definidos los términos bajo los cuales las entidades vigiladas podrán relacionarse con los exchanges, para de esta manera poder convertir ciertos criptoactivos digitales en pesos y a la inversa.

Se trata de un paso importante pues una vez adoptada, la circular derogará expresa, aunque parcialmente, las Cartas Circulares 029 de 2014, 078 de 2016 y 052 de 2017. Ciertamente se trata de una posición un poco más flexible que permite, aunque tímidamente, la participación de las entidades vigiladas en el mercado de los criptoactivos de pago. Tímidamente, ya que el proyecto de circular, en un poco más de una página, sienta en términos muy generales las bases para que tal participación sea una realidad. El mercado de criptoactivos debería poder desarrollarse en Colombia respetando los más altos estándares, tanto para la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo, como para la protección de inversionistas y aunque el proyecto da los primeros pasos en ese sentido, pareciera que el camino por recorrer es aún extenso.

A pesar de que actualmente abundan en la prensa las menciones al “criptoinvierno”, lo cierto es que la expansión del mercado de criptoactivos parece una realidad y por ello en el contexto internacional ya podemos citar muchos ejemplos de esfuerzos normativos tendientes a regular este mercado para permitir su integración completa en el sistema financiero de cada país. Algunas de esas iniciativas que se deben tener en el radar son: (i) el Reglamento (UE) 2022/858 del Parlamento Europeo y del Consejo del 30 de mayo de 2022 sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado; (ii) Responsible Financial Innovation Act, proyecto de ley bipartisano presentado al Congreso de los Estados Unidos por las senadoras Lummis y Gillibrand, conocido como el Crypto Bill; (iii) Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA), acuerdo provisional entre el Consejo y el Parlamento Europeo, el cual surtirá el proceso formal de adopción en los próximos meses; y de manera muy importante para el tema de este escrito (iv) las dos consultas realizadas por el Comité de Basilea sobre el tratamiento prudencial de las exposiciones de los bancos a los criptoactivos.