Contrarreforma legislativa: ¿la industria eléctrica mexicana de nuevo en manos del Estado?

La Iniciativa comprende las modificaciones los artículos 3, 4, 12, 26, 35, 53, 101, 108 y 126 de la Ley de la Industria Eléctrica y su intención fundamental es otorgar ventaja competitiva a las empresas estatales en detrimento de los productores privados.

No obstante, se anticipa que los productores privados y otros entes legitimados para ello presentarán los recursos legales previstos en la legislación mexicana aplicable, así como acciones de inconstitucionalidad contra las reformas que resulten aprobadas por contravenir los principios constitucionales de libre competencia económica, protección ambiental, no retroactividad de la ley, certeza jurídica y debido proceso.

También se espera que los inversionistas extranjeros presenten demandas de arbitraje de inversión contra el Estado Mexicanos que correspondan bajo los diversos tratados multilaterales y bilaterales celebrados por México, además de que existe la posibilidad de que los Estados Unidos de América y Canadá pudiesen denunciar el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (TMEC) por violaciones al mismo.

La Iniciativa

A continuación los aspectos más importantes de la Iniciativa:

• Se modifica la definición de “Central Eléctrica Legada” para incluir aquellas centrales propiedad de Comisión Federal de Electricidad (“CFE”), a pesar de que no se encuentren en condiciones de operación y cuya construcción o entrega se prevea para la CFE con independencia de la modalidad de financiamiento del proyecto.
• Se incorpora la figura del “Contrato de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física”, como aquel contrato celebrado entre un Suministrador de Servicios Básicos y un Generador, en el que no sólo se obliga al Generador a la venta de energía o productos asociados sino también a realizar la entrega física de la energía, Servicios Conexos o Potencia establecidos. Para ello, el Generador deberá presentar al CENACE los programas de generación de las Centrales Eléctricas que formen parte del contrato mediante ofertas de programa fijo en el Mercado Eléctrico Mayorista. Es importante hacer notar, que hasta esta fecha el único Suministrador de Servicios Básicos es la propia CFE.
• En línea con lo anterior, se modifica la definición de Contrato de Cobertura Eléctrica para señalar que los Suministradores de Servicios Básicos (CFE Suministros Básicos) podrán celebrar exclusivamente Contratos de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física.
• Se modifica la definición de “Contrato Legado para el Suministro Básico” limitándolo a aquel contrato de Cobertura Eléctrica que los Suministradores de Servicios Básicos tendrán la opción de celebrar en relación con la energía de Centrales Eléctricas Legadas y las Centrales Externas Legadas, con compromiso de entrega física.
• Se elimina la mención de que la generación y comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre competencia. Esto es de suma relevancia, ya que la intención clara de desplazar a los productores privados ha sido ya resuelta en contra el día de hoy por la Suprema Corta de Justicia de la Nación.
• Se modifica la obligación de otorgar el acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución en términos no indebidamente discriminatorios, para condicionarla a que el acceso sea técnicamente factible.
• Se modifica la obligación de ofrecer energía eléctrica, potencia y Servicios Conexos al Mercado Eléctrico Mayorista para incluir las siguientes reglas: (i) se deben considerar costos de producción unitarios y (ii) se debe garantizar, en primera instancia, los Contratos de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física y, en segundo término, el suministro de energías limpias, es decir, se priorizan los contratos de CFE
• Se incluye la obligación de la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”), órgano regulador de la industria eléctrica, de considerar los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional establecidos por la Secretaría de Energía (la Política de Confiabilidad) al momento de otorgar, modificar, revocar, ceder, prorrogar o terminar permisos de generación, es decir, a adoptar los criterios regulatorios que los tribunales han fallado contundentemente ser ilegales.
• Se incluye la obligación de CENACE de considerar la prioridad en el uso de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución para el despacho de las Centrales Eléctricas Legadas y las Centrales Externas Legadas con compromiso de entrega física, dando clara y franca ventaja competitiva a la CFE
• Se incluye la facultad de los Generadores, Generadores Exentos, Usuarios Finales y/o los solicitantes para la interconexión de las Centrales Eléctricas y la conexión de los Centros de Carga de agruparse para realizar a su costa obras, ampliaciones o modificaciones necesarias para la interconexión o conexión que no se incluyan en los programas de ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución, o hacer aportaciones a los Transportistas (CFE Transportista) o a los Distribuidores (CFE Distribución) para su realización y beneficiarse de las mismas.
• Se elimina la obligación de los Suministradores de Servicios Básico de celebrar Contratos de Cobertura Eléctrica exclusivamente a través de subastas que lleve a cabo el CENACE, de tal forma que los productores privados tendrán menor oportunidad de vender su energía a CFE en términos competitivos.
• Se establece que el CENACE determinará la asignación y despacho de las Centrales Eléctricas, de la Demanda Controlable y de los programas de importación y exportación, considerando los Contratos de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física, beneficiando exclusivamente a CFE.
• Se incluye la mención de que la asignación y despacho de las Centrales Eléctricas deberá realizarse manteniendo la Seguridad de Despacho, Confiabilidad, Calidad y Continuidad del Sistema Eléctrico Nacional, otorgando facultades al CENACE criterios de despacho claramente ambiguos supeditados a las políticas que dicte SENER.
• Se establece que el otorgamiento de los Certificados de Energías Limpias a Centrales Eléctricas no dependerá ni de la propiedad, ni de la fecha de inicio de operación comercial de las mismas, una vez mas beneficiando a CFE, de modo que pueda incluir centrales que entraron en operación con anterioridad al establecimiento del esquema de certificados. Esto distorsionaría la motivación detrás del otorgamiento de Certificados de Energías Limpias, pues el fin último del programa era incrementar la infraestructura de generación renovable para lograr las metas medio ambientales.

Adicionalmente y de suma relevancia para los productores privados, los artículos transitorios de la Iniciativa contemplan las siguientes disposiciones relevantes:

• Los permisos de autoabastecimiento, con sus modificaciones respectivas, otorgados o tramitados al amparo de la antigua Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica que continúen surtiendo efectos jurídicos, podrán ser revocados por la Comisión Reguladora de Energía mediante el procedimiento administrativo correspondiente establecido en la Ley de la Industria Eléctrica. En su caso, los permisos podrán tramitar un permiso de generación, conforme a lo previsto en la mencionada Ley de la Industria Eléctrica.
                  
  Esta medida, a todas luces ilegal por ser retroactiva en perjuicio de los productores privados que mantienen dichos permisos, desplaza a productores privados de la competencia en el suministro a grandes consumidores dejando el camino libre a CFE.
• Los Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con productores independientes de energía al amparo de la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica, deberán ser revisados a fin de garantizar el cumplimiento del requisito de rentabilidad para el Gobierno Federal establecido en los artículos 74, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y 18 de la Ley Federal de Deuda Pública. En su caso, dichos contratos deberán ser renegociados o terminados en forma anticipada.
                  
  Esto faculta a CFE a dar por terminados injustificadamente un número importante de contratos con productores privados en el, quizás programa de producción de energía eléctrica más exitoso en los últimos tiempos.

Resolución de la Suprema Corte

Por otra parte el día de ayer, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación invalidó de manera definitiva diversas normas administrativas emitidas por la Secretaría de Energía en 2020, que bajo la forma de “Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional” y con base en argumentos técnicos, desplazaban de la competencia de diversas formas a productores privados, particularmente a centrales con fuentes renovables intermitentes (Energías Limpias).

A continuación, los aspectos más importantes de la resolución de la Corte:

• Se declaran válidos los lineamientos relacionados con el otorgamiento a la CFE de un rol más activo en la planeación de la ampliación y modernización e al Red Nacional de Transmisión, así como aquellos relativos al pago de las Centrales de Energía Eólica y Fotovoltaica de Servicios Conexos necesarios para garantizar la confiabilidad del Sistema Eléctrico Nacional y la no acreditación de Potencia para los representantes de dichas Centrales.
• Se declaran inválidos los lineamientos relativos a la imposición de requisitos adicionales para la interconexión de Centrales de Energía Eólica y Fotovoltaica, tales como el dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el CENACE.
• Se declaran inválidos los lineamientos tendientes a establecer una prelación preferente para la interconexión a proyectos estratégicos, toda vez que dicha prelación irían en contra de la obligación de garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio al Sistema Eléctrico Nacional.
• Se declaran inválidos los lineamientos relativos a interponer la seguridad en el despacho y la confiabilidad ante la eficiencia económica, así como los requisitos adicionales de Confiabilidad que el CENACE debía considerar para evaluar la viabilidad de interconexión de Centrales de Energía Eólica y Fotovoltaica.

En suma, la Suprema Corte resolvió que las disposiciones invalidadas vulneran los artículos 28 y 25 de la Constitución al ir en contra de la libre concurrencia y competencia económica, la sustentabilidad y las metas constitucionales en materia ambiental. 

Se espera que, en su momento, la Suprema Corte pueda pronunciarse en el mismo sentido respecto de la Iniciativa.