COVID-19: El mantenimiento de la actividad productiva, ¿puede generar un potencial problema penal para los empresarios?

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como el posterior el posterior Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, han tenido una clara repercusión en distintos órdenes jurisdiccionales. También en Derecho Penal.

Tales normas, unidas al propio contexto de crisis sanitaria por COVID-19, que ha provocado su dictado, y a la escasez (o, en algunos casos, inexistencia) de elementos necesarios para proteger a los trabajadores, nos llevan a plantearnos la posible responsabilidad penal del empresario, ante un posible incumplimiento grave de su obligación de adoptar las medidas de salud y seguridad necesarias para la protección de tales trabajadores.

Los artículos 316 y 317 del Código Penal castigan a quien:

• Teniendo la obligación legal de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas [el empresario];
• No facilite tales medios necesarios; de forma que, con ello,
• Infrinja una norma de prevención de riesgos laborales; y, al mismo tiempo,
• Ponga en 'grave' riesgo la vida, salud o integridad física de tales trabajadores.

Así, y considerando que el RD-L 10/2020 ha paralizado numerosas actividades, aquellas empresas que permanezcan en activo tienen la obligación de compatibilizar tal continuación de la actividad con la adopción de medidas que garanticen que se lleva a cabo en condiciones de seguridad; también frente al COVID-19.

Cuestiones prácticas de relevancia jurídico-penal

Partiendo de lo anterior, trataremos de dar respuesta a cuestiones fundamentales sobre las consecuencias penales de la no implementación de medidas de prevención frente al COVID-19.

• ¿Se consideraría delictiva la falta de adopción de medidas necesarias de seguridad y salud para evitar el contagio del COVID-19?

Sí, se consideraría delictiva, siempre que se entienda por la autoridad judicial que, con la falta de adopción de las citadas medidas, se ha puesto en riesgo grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

Es decir: incluso si el efectivo contagio no se llega a producir. Basta la situación de riesgo grave para entenderse cometido.

• ¿Qué ocurre si se produce el efectivo contagio de un trabajador, a raíz de la falta de adopción de tales medidas? ¿Y si posteriormente fallece a raíz del contagio?

Si, además de la situación de riesgo grave, se llegara a producir un efectivo daño en la persona del trabajador, se podría imponer un castigo conforme a tal resultado producido:

i. Si se produce un contagio que exija tratamiento médico, más allá de la simple vigilancia o seguimiento, se podría imputar al Empresario la comisión de un delito de lesiones; por imprudencia grave (artículo 152.1 del CP) o por imprudencia menos grave (artículo 152.2 del CP) del Empresario.

ii. Si el contagio llega a producir el fallecimiento del trabajador, se podría llegar a imputar la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave (artículo 142.1 del CP) al empresario.

En tales casos, el empresario también tendría que asumir, como responsabilidad civil, el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados.

• ¿Qué ocurre si se han adoptado medidas, pero las mismas pudieran no ser suficientes?

Hemos de partir de que no toda infracción de normas de prevención de riesgos laborales ha de conllevar un reproche penal, dado que la jurisdicción penal se reserva únicamente para las ofensas más graves al ordenamiento jurídico.

Por tanto, deberá analizarse, caso por caso, si la concreta situación de riesgo, generada por la insuficiencia de tales medidas, es realmente grave.

Partiendo de lo anterior, ¿cuándo las medidas adoptadas por el empresario podrán considerarse suficientes como para evitar un posible reproche penal?

A tal pregunta no puede darse una respuesta única y general, sino que dependerá de numerosísimos factores: naturaleza de la actividad, estructura organizativa, número de trabajadores, etc.

En estos casos es crucial que pueda existir una trazabilidad de los esfuerzos desempeñados por el Empresario para obtener y poner a disposición de los trabajadores los medios necesarios para que la actividad se realice en condiciones de seguridad; dentro de las posibilidades existentes en el mercado.

• ¿Sería delictivo el desempeño de la actividad sin poder implementar tales medidas de seguridad, por resultar imposible obtener los medios necesarios para ello?

Sí, en principio es posible que se considerase delictiva.

Son conocidas las actuales dificultades de obtener[1] en el mercado determinados elementos de protección, comunes para prácticamente todas las actividades (mascarillas, guantes, gel desinfectante, etc.). Ante tal situación, es posible que determinadas empresas no puedan contar con tales elementos para realizar su actividad en condiciones de seguridad y salud frente al COVID-19.

Si en tales circunstancias el empresario decidiera realizar o continuar su actividad, formalmente podría incurrir en los delitos previstos en los artículos 316 o 317 del CP.

No obstante, lo cierto es que a día de hoy no existen criterios unificados de tribunales, Fiscalía o Inspección de Trabajo, sobre si el carácter extraordinario de la presente situación, unido a la imposibilidad fáctica de obtener tales elementos en el mercado (incluso en un contexto global), pueden exonerar –o al menos minorar- la posible responsabilidad penal del empresario.

Recomendaciones ante el actual contexto

Partiendo de lo anterior, y sin perjuicio de la necesidad de atender cada caso pormenorizadamente, se proponen las siguientes recomendaciones generales, dirigidas a evitar o reducir el riesgo de imputación de los delitos de los artículos 316 y 317 del CP:

• Adaptar[2] y mantener actualizada la planificación preventiva, a fin de que contemple un riesgo de pandemia (general o específico de este contexto) y las medidas para su prevención.
• Implementar un protocolo de actuación ante casos o sospechas de contagio por un trabajador.
• Minimizar la interactuación y contacto directo entre trabajadores y con terceros, dentro de lo que sea posible[3]. En este sentido, se recomienda implementar el teletrabajo, en aquellos casos en que fuera posible.
• En lo posible, evitar o minimizar la exposición (incluso con medidas de protección) de aquellos trabajadores con especiales condiciones de edad o salud, que los hagan especialmente vulnerables ante un posible contagio por COVID-19.
• Obtener -o, al menos, intentar obtener- los elementos de protección individual (EPIs) o colectiva necesarios frente a un riesgo de contagio por COVID-19, conforme a la planificación preventiva específica antes apuntada.
• Vigilar la efectiva implantación y uso efectivo de tales EPIs, con los registros documentales que sean necesarios.
• Ante la imposibilidad de obtener tales elementos de seguridad, elevar consulta a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo, sobre la forma de actuar en adelante, o sobre la necesidad de acordar el cese temporal de la actividad.
• En todo caso, llevar un registro documental, lo más minucioso posible, de todas las incidencias ocurridas con relevancia con la prevención de riesgos laborales, pasando a documentar solicitudes e incidencias acaecidas en tales esfuerzos desplegados por el empresario.

Conclusión

La no adopción por el empresario de las medidas necesarias para garantizar que la actividad se realice en condiciones de salud y seguridad, también frente al COVID-19, de forma que se ponga en riesgo grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores, constituiría un delito de los previstos en los artículos 316 o 317 del CP.

En aquellos casos en los que la falta de medios de protección se deba a la imposibilidad de obtenerlos en el mercado, formalmente también se podría entender cometido el delito. No obstante, actualmente no hay criterios jurisprudenciales, ni tampoco instrucciones por parte de Fiscalía o Inspección de Trabajo, sobre esta circunstancia.

En este contexto, el carácter sumamente extraordinario de la presente situación, unido a esfuerzos documentados por parte del empresario, que evidencien que ha hecho todo lo posible para proveer a sus trabajadores de tales medidas necesarias, podrían ser razones suficientes para exonerar o minorar considerablemente la responsabilidad penal del empresario.

Por tanto, entendemos crucial, en aras de evitar o minorar esta posible responsabilidad penal, no solo que se lleve a cabo tal actividad preventiva, sino que la misma –y sus incidencias- queden registradas documentalmente de una manera clara.