COVID-19: El régimen de suspensión de inversiones extranjeras directas en España vuelve a ser modificado

España - 18 / 11 / 2020

Alerta Mercantil España

El Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (RDL 34/2020), publicado en el BOE de 18 de noviembre de 2020, amplía el régimen de suspensión de inversiones extranjeras en España a las inversiones procedentes de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio y modifica determinados aspectos del régimen preexistente de suspensión del régimen de liberalización para el resto de inversiones extranjeras directas. La nueva regulación entrará en vigor el 19 de noviembre de 2020.

Concretamente, el RDL 34/2020 amplía el régimen de suspensión que fue introducido por la Disposición final cuarta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y que fue posteriormente modificado por el apartado dos de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

El mencionado régimen de suspensión de las inversiones extranjeras directas está establecido actualmente en el artículo 7bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior que, nuevamente, se ve modificado por el RDL 34/2020.

Las modificaciones esenciales que introduce el RDL 34 2020 son las siguientes:

A. La disposición transitoria única del RD 34/2020 establece un nuevo régimen transitorio aplicable hasta el 30 de junio de 2021. En virtud de este nuevo régimen transitorio, la suspensión del régimen de liberalización de inversiones extranjeras directas regulado en los apartados 2 y 5 del citado artículo 7 bis de la Ley 19/2003, se aplicará, también, a las inversiones extranjeras directas realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio siempre que dichas inversiones tengan por objeto:

a) Empresas cotizadas en España, a cuyos efectos se considerarán aquellas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España; o

b) Empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros.

A efectos de este régimen transitorio, se entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad en el sentido del artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, tanto si se realizan por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.

B. Mediante su Disposición final cuarta se modifica nuevamente el artículo 7bis de la Ley 19/2003 aplicable a inversiones extranjeras directas de residentes en otros países diferentes a aquellos de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Las modificaciones concretas realizadas son las siguientes:

a) Se ha modificado la definición de “inversión extranjera directa” del apartado 1 del citado artículo 7bis estableciendo que son todas aquellas inversiones mediante las cuales un inversor extranjero de los contemplados en dicho apartado 1:

(i) Pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social de la sociedad española (este caso no se ha modificado); o

(ii) Adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley Defensa de la Competencia a consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico correspondiente. La novedad, en este caso, es que se hace referencia al citado artículo de la Ley de Defensa de la Competencia y su definición de control y desaparece la mención más genérica que existía anteriormente a la “participación efectiva en la gestión” en la sociedad española receptora de la inversión.

A este respecto, conviene recordar que: (1) el artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante: a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa, o b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa; y (2) que el artículo 7.2 incluye una mención que supone que, además (y en todo caso), se entenderá que existe control cuando se dan los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

b) Se ha ampliado la capacidad del Gobierno para desarrollar de forma reglamentaria los supuestos en que una operación de inversión extranjera directa puede quedar exenta de someterse al régimen de autorización previa.

Concretamente, se ha añadido un apartado 6 al artículo 7bis que permite que el Gobierno establezca exenciones no sólo por el importe de las operaciones sino, y aquí está la novedad, por tratarse de una categoría de operación concreta. Estas “categorías” no se han concretado, por lo que dependerán de su posterior definición reglamentaria. Asimismo, el nuevo apartado 6 permite que el Gobierno, a través de la Ministra de Comercio y Turismo, acote la definición de los sectores restringidos relacionados en el apartado 2 del artículo 7bis.

c) El apartado 2 del artículo 7bis establece los sectores que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública para los cuales quedó suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España. Las novedades incluidas en virtud del RDL 34/2020 son las siguientes:

(i) En cuanto al apartado b) del artículo 7bis que hacía referencia a las tecnologías críticas y productos de doble uso:

Se ha eliminado la referencia a los “productos” de doble uso y a la normativa al Reglamento CE 428/2009 del Consejo dejando la referencia, exclusivamente a las “tecnologías” de doble uso.
Se ha ampliado el ámbito del sector restringido al incluir, expresamente, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España.
Se ha incluido expresamente a las telecomunicaciones y a los materiales avanzados y sistemas de fabricación avanzados.

(ii) En cuanto al apartado c) del artículo 7bis que hacía referencia a los insumos fundamentales se ha incluido a los servicios estratégicos de conectividad.

(iii) En cuanto al apartado e) del artículo 7bis que hacía referencia a los medios de comunicación, se ha precisado, simplemente, que el régimen de inversiones extranjeras se aplicará sin perjuicio de que los servicios de comunicación audiovisual en los términos definidos en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, se regirán por lo dispuesto en dicha ley.

d) El apartado 3 del artículo 7bis establece determinados casos en los que las inversiones directas en España están sometidas a autorización previa se realicen o no en cualquiera de los sectores restringidos del apartado 2. A este respecto, las novedades del RD 34/2020 son las siguientes:

(i) En su apartado a), relativo a la suspensión de inversiones extranjeras directas por parte de un inversor extranjero controlado directa o indirectamente por el Gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, la única modificación ha sido, nuevamente, referir el concepto de control al artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

(ii) En su apartado c), la modificación ha sido de calado. Previamente, la limitación se extendía a cualquier inversión extranjera directa sobre cualquier inversor extranjero directo contra el que se hubiera “abierto un procedimiento, administrativo o judicial, (…) en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales”. Esta mención se amplía a cuando “existe un riesgo grave de que el inversor ejerza actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública”.