Cuidado con los Administradores y los Officers de su filial Estadounidense

Es conocido que la constitución de una sociedad en EE.U. se caracteriza por su relativa sencillez, rapidez y seguridad. Sin embargo, uno de los aspectos que suelen pasar desapercibidos es la responsabilidad que asumen los administradores (directors o managers) y la de los officers (apoderados) de dichas compañías en un mercado de tan alta y compleja litigiosidad.

Aunque varía de estado a estado, generalmente el régimen de responsabilidad de administradores (“directors”) y apoderados (“officers”) establece que los (“directors”) responderán ante la sociedad por la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus deberes fiduciarios de cuidado (“duty of care”), lealtad (“duty of loyalty”) y buena fe (“good faith”) en su gestión. Para ello los administradores deberán actuar en todo momento con el cuidado necesario (entendiéndose como el deber de informarse en las decisiones que van a adoptar) y en el mejor interés de la sociedad y de sus socios.

A su vez, las leyes societarias de varios estados autorizan a las sociedades reembolsar a sus administradores u officers por los gastos legales razonables incurridos en relación con cualquier procedimiento instado en su contra “por el hecho de ser administrador u officer” y siempre que hayan “actuado de buena fe y sin conocimiento razonable de haber actuado en contra de los intereses de la sociedad.”

Otros estados requieren que las sociedades indemnicen a sus administradores u officers cuando se desestime cualquier procedimiento instado en su contra por prestar servicios a la sociedad. Por ejemplo, el estado de Delaware permite que la sociedad anticipe los gastos legales a cualquier administrador u officer, antes de la declaración de sentencia final en un procedimiento, cuando dicho administrador u officer se comprometa a devolver dicha cantidad en el supuesto que finalmente se determine que no tiene derecho a ser indemnizado. Es decir, cuando se determine que actuó con mala fe o en detrimento del interés social.

Por ello es habitual que a la hora de contratar un administrador o un officer, la sociedad, ya sea mediante el Operating Agreement o un contrato laboral pacten una indemnización y el anticipo de gastos legales en determinados casos. Pero qué ocurre cuando un accionista plantea una demanda en contra de un administrador por incumplimiento de sus deberes fiduciarios? ¿O cuando una sociedad tiene una disputa con un officer sobre su contrato laboral? En estos casos, los intereses de la sociedad y del administrador u officer necesariamente se oponen. La respuesta dependerá del cuidado que se haya tenido en la redacción de la documentación social, los-by-laws y en una LLC, el Operating Agreement. Ambos son documentos internos que deben regular los derechos y obligaciones de los socios, los administradores y officers de cara a la sociedad y que deben ser considerados antes de constituir la sociedad.

En Fillip v. Centerstone Linen Services, LLC, 20134 WL 793123 (Del. Ch. Feb. 20, 2014), del Delaware Court of Chancery, el tribunal analizó los principios de indemnización y de anticipo de gastos en el contexto de una disputa entre una LLC y uno de sus officers relativa a la cobrabilidad de un bonus y a la solicitud del officer a la demandada para que ésta anticipara sus gastos legales y defenderse ante las reclamaciones de la propia demandada, Centerstone.

Centerstone se negó a anticipar los fondos y modificó las disposiciones que potencialmente obligarían a la sociedad anticipar los fondos. Insatisfecho con este resultado, Fillip demandó a Centerstone por el anticipo de los gastos legales.
El Delaware Court of Chancery determinó que una LLC tiene el poder de indemnizar y eximir de responsabilidad a sus socios y gestores ante “cualquier reclamación y demanda de cualquier naturaleza” y que la Ley confiere a las partes la facultad de crear y limitar los derechos y obligaciones con respecto a indemnización y anticipos de gastos legales.

El Operating Agreement de Centerstone establecía que “[..] La Sociedad indemnizará, defenderá y eximirá de responsabilidad a cada gestor y Officer por cualquier gasto perdida, pasivo y daño incurrido por el gestor u Officer en el desempeño de sus obligaciones, incluyendo, sin limitación, gastos legales razonables [..],y que “[..] en el puesto de reclamaciones de fraude o mala fe en contra del gestor u Officer, la Sociedad en cualquier caso deberá soportar los gastos anteriores, sujeto a la obligación del Gestor u Officer de repagar dichos gastos si finalmente se determina que cometieron fraude o actos de mala fe.”

Aunque no se hacía referencia a los anticipos de gastos, Fillip argumentó que dicha cláusula obligaba a Centerstone a anticipárselos por las reclamaciones hechas en su contra. Centerstone argumentó que únicamente estaba obligaba a anticipar gastos en reclamaciones por fraude o mala fe.
El tribunal falló a favor de Fillip al interpretar que “defenderá” era sinónimo de “anticipará” y concluyó que iría en contra del sentido común obligar a la sociedad anticipar gastos únicamente en casos de reclamaciones por fraude o por mala fe y no en otros.

De todo cuanto ha sido expuesto podemos concluir que las cláusulas de indemnización en los Operating Agreements han de redactarse con cuidado ya que la Ley confiere a las partes la facultad de crear y limitar los derechos y obligaciones relativos a indemnizaciones y anticipos de gastos legales. No es posible cubrir o en su caso, excluir, todas las posibles reclamaciones en contra de un administrador o de un officer pero es importante tener en cuenta que uno de los reclamantes puede ser la misma sociedad.