El delito de homicidio imprudente a propósito de la crisis ocasionada por el COVID-19

La entrada en vigor del Código Penal (CP) de 1995 implicó un cambio sustancial en los delitos que pueden cometerse por imprudencia. Se pasó de una cláusula general, establecida en el artículo 565 del anterior Código aplicable a cuantos delitos pudieran cometerse por imprudencia, a la restricción de la comisión imprudente solo a aquellos delitos en los que especialmente así se dispusiera en el CP según estableció el artículo 12, “las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”.

En cuanto a la comisión imprudente del homicidio se regula en los artículo 142 y 142 bis del CP. En cuanto a las lesiones cometidas por imprudencia el CP las regula en los artículos152 y 152 bis del CP.

El CP castiga el resultado de un homicidio, regulado a su vez en el artículo 138 del CP, que se cometa por imprudencia atendiendo a dos gradaciones de esa imprudencia; grave (artículo 142.1) y menos grave (artículo 142.2).

El homicidio por imprudencia grave conoce a su vez especialidades, con penas adecuadas a esa especialidad, atendiendo al medio de ejecución de la conducta imprudente, cuales son utilizando vehículo a motor o ciclomotor (artículo 142.1, párrafo segundo, un arma de fuego (artículo 142.1, párrafo tercero), o por imprudencia profesional (artículo 142.1, párrafo cuarto). Asimismo se tipifica en el artículo 142 bis del CP la comisión de cualquiera de esos tipos de imprudencia grave con un resultado de homicidio con una penalidad agravada, pudiendo imponerse la pena superior en un grado, cuando “el hecho revistiera notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del art.152.1.2º, o de 3º en las demás, y en dos grados, si el número de fallecidos fuere muy elevado”.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) ha ido construyendo algunos de los conceptos básicos de este delito de imprudencia grave con resultado de homicidio. Como portada cabe indicar que no “puede exigirse, en ninguna actividad humana, un rango de seguridad absoluto (el riesgo cero no existe), ni tampoco que el análisis deba realizarse exclusivamente desde una perspectiva “ex post”, pero es indudable que el ordenamiento jurídico exige la máxima previsión de riesgos ante la posible producción de consecuencias tan trágicas como la acontecida. (…)” (STS 802/2017, de 11 de diciembre). Ni la mera infracción de normas administrativas comporta, sin más, la irrupción de una imprudencia tipificada como delito.

Un elemento de especial consideración es el de la exigible probanza de la relación de causalidad entre la conducta exigible de diligencia y el resultado producido. La jurisprudencia viene exigiendo, que “la relación de riesgo exigible entre la conducta realizada y el resultado para poder apreciar la imputación objetiva de los delitos de resultado, requiere verificar ex post cuál ha sido el grado de disminución de riesgo que ha omitido el acusado con su conducta, y también el grado de posibilidad o probabilidad de que esa omisión alterara el resultado homicida. Y sobre este particular no se determina ni precisa debidamente en la sentencia impugnada si la disminución del riesgo atribuible a la omisión indebida era tan nimia o escasa, debido a las mínimas posibilidades que tenía de neutralizarlo, que era muy probable que no pudiera evitarse el resultado, hasta el punto de que éste no podría imputársele al acusado” (STS  805 / 2017, de 11 – 12. Voto particular).

El concepto de gravedad en la imprudencia es también de construcción jurisprudencial, debiendo estarse: “a las circunstancias del caso concreto, estableciendo como criterios a tener en cuenta la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, que es el criterio fundamental aunque también demasiado genérico, y la previsibilidad del resultado, elemento, por otra parte, inherente al mismo concepto de deber de cuidado, ya que sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado”(SSTS 598/2013, de 28 de junio, y 802/2017, de 11 de diciembre).

Existe siempre la tentación de que, ante la gravedad del resultado derivado de una hipotética imprudencia, una muerte o lesiones graves, se califique sin más de grave tal conducta imprudente. La jurisprudencia ha recogido de la dogmática la teoría de imputación objetiva. “En efecto, en resoluciones de esta Sala se suele indicar que, en el delito imprudente, varios son los criterios de imputación del resultado, destacando la teoría del incremento del riesgo; la teoría del ámbito de protección de la norma y por último la teoría de la evitabilidad. Conforme a este último habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado. Lo que puede expresarse de la siguiente manera: se trata de un criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal” (STS 802/2017, de 11 de diciembre).

En cuanto a un criterio de degradación de la imprudencia grave a menos grave, concepto tampoco explicitado en el artículo 142. 2 del CP que constituye un delito menos grave, la mentada STS 802/2017, de 11 de diciembre, utilizó un criterio fijado en la intensidad de la autoría en la ejecución: “la posibilidad de neutralizar los riesgos de su actuación era menor que la de los otros acusados que resultan condenados, y por lo tanto la influencia que su conducta podría tener en la evitación del resultado, en un supuesto como éste de conductas concurrentes, también era inferior”.

Para posibles hechos  como los que están sucediendo en la actual pandemia, es oportuno recordar la doctrina de la Sala respecto de lo que conoce como cursos causales complejos: “La doctrina de esta Sala (entre otras,  SSTS 865/2015, de 14 de enero de 2016, y  755/2008, de 26 de noviembre) ha señalado que cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta de aquél, no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva; y si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio comportamiento del acusado”.

La imprudencia menos grave, que constituye un delito menos grave (artículo 13.2 del CP), tipificada en el artículo 142.2 del CP implica una estructura similar a la grave, con un tipo básico, y unos especiales fijados en atención a los medios de ejecución, como lo son el uso de vehículo de motor o ciclomotor o de armas de fuego. Sin embargo, no se contemplan ni la imprudencia menos grave profesional ni la de notoria gravedad. Además, y a diferencia de la grave, es preciso para poder perseguirlas, la denuncia de la persona agraviada o su representante legal (artículo 142. 2 in fine del CP).

La jurisprudencia (por todas, la tantas veces mencionada STS 802/ 2017, de 11 de diciembre) niega la similitud de esta imprudencia menos grave con la antigua falta de imprudencia del derogado CP de 1973: “La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-. La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora”.