Derecho laboral y ‘outsourcing’: crecen las restricciones para esta vía de contratación de personal en Latinoamérica

Como parte esencial de las medidas que implementan los negocios para garantizar su eficiencia y especialización, encontramos una serie de estrategias relacionadas a la contratación de personal, tales como el ‘outsourcing’ de servicios o de procesos, intermediación laboral, contratación independiente o locación de servicios, entre otras. Todas estas medidas garantizan un objetivo claro: maximizar la rentabilidad con el objetivo de ser más competitivos en el mercado.

El outsourcing o tercerización es un proceso que busca mejorar la eficiencia en la producción y en los resultados de las organizaciones, a través de la delegación de procesos a un tercero especialista. Así, se define como una práctica usada en el mercado empresarial que consiste en la contratación de una parte externa de la compañía para que preste servicios o cree bienes que tradicionalmente eran ejecutados internamente.

Los procesos de outsourcing permiten que las empresas obtengan beneficios tales como (i) aumentar la rentabilidad de la empresa, a través de la liberación de recursos para reasignarlos a tareas centrales, (ii) la libertad de poder encontrar ayuda externa de manera temporal, sin compromisos a largo plazo, (iii) ahorro en la búsqueda de recursos humanos, (iv) responder de manera ágil a los cambios y crisis, (v) reducir contingencias legales y laborales para el contratante, entre otros.

Desde una perspectiva globalizada, los procesos de outsourcing permiten –hoy en día– que las empresas que operaban de manera local puedan brindar sus servicios en mercados extranjeros, ampliando su base de clientes y potenciando su rentabilidad. A su vez, del lado del receptor de los servicios o cliente final, se podrán optimizar procesos y, sobre todo, delegar en un tercero especializado tareas no vinculadas al core business, generando una mejora sustancial en el costo de la actividad y, sobre todo, en la calidad de los servicios.

En el presente artículo recorreremos las principales restricciones que existen en México, Perú, Colombia y Chile en materia de outsourcing, región que, por lo menos en materia laboral, presenta elementos restrictivos para la implementación de esta figura. 

Outsourcing en el Perú: crónica de una reforma anunciada

Como punto de partida de lo que sucede en el Perú, los procesos de outsourcing o tercerización se encuentran regulados por la Ley 29245 y el Decreto Supremo 006-2008-TR.

Así, la regulación laboral en el país define a la tercerización como una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una parte o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma. Como requisitos constitutivos para determinar la validez de las estructuras de tercerización, tenemos que las empresas que desarrollen estas actividades asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin la existencia de dichos requisitos, la tercerización podría declararse indebida y, por lo tanto, ordenarse la incorporación de los trabajadores desplazados a la planilla de la empresa principal. Ello, sin perjuicio de las multas que podrían llegar hasta los USD60 mil.

Con la reciente reforma, el legislador peruano – en un caso similar al de México – ha decidido restringir de manera muy severa los procesos de tercerización, limitándolos a aquellas actividades que no sean parte del core business o núcleo del negocio de la empresa. La sanción para aquellas empresas que externalicen una actividad vinculada al núcleo del negocio es bastante grave: la “primarización” de dichos servicios.

Pero ¿qué impacto genera una regulación excesivamente estricta como la propuesta por el Perú?

En el país, la minería es el subsector con mayor exportación a nivel nacional, habiendo representado, en abril de 2022, el 51% del valor total de las exportaciones del país, según un reporte de CooperAcción. Además, en relación con la empleabilidad, según informe del Ministerio de Energía y Minas (Minem), en mayo de 2022 la minería emplea de manera directa 237.043 trabajadores a nivel nacional. Además, el informe menciona la importancia del “efecto multiplicador del trabajo generado por la minería, ya que por cada empleo directo se generan ocho puestos de trabajo indirectos, lo que contribuye a la dinamización de la economía”.

Teniendo claro el contexto, imaginemos el caso de una empresa minera que cuenta con una unidad minera y que además es fuente contratación de personal. Esta empresa minera – además de mantener trabajadores propios – mantiene además diversos contratistas especializados, quienes colaboran – en su mayor parte – con el giro principal del negocio: la extracción de minerales.

A partir de la reforma en materia de tercerización, todas aquellas actividades desarrolladas por los contratistas – que sean o se encuentren vinculadas con el núcleo del negocio – deberán ser asumidas directamente por la propia minera, sin posibilidad de ejecutar ningún proceso de externalización a través de un tercero. En el caso de este sector, se prevé que el impacto podría incrementar el costo de producción de la actividad en un 70% aproximadamente (El Comercio), un impacto significativo para la subsistencia de esta actividad.

Sin embargo, la reforma en materia de tercerización también afecta a las empresas contratistas – sobre todo las micro y pequeñas empresas – que son normalmente proveedores de servicios y que, a partir de las restricciones propuestas, tendrán que ver terminados sus contratos y sus operaciones, quedando condenadas a seguir procesos de liquidación y cierre empresarial.  

Desde una perspectiva laboral, la reforma en materia de tercerización podría impactar de manera negativa en el empleo formal, toda vez que la limitación de no poder externalizar ciertos servicios y/o procesos generará que deban ser asumidos directamente por las empresas, incluyendo así a mayor personal en sus planillas. La consecuencia de ello podría generar (i) gastos excesivos en la planilla de trabajadores, (ii) una disminución en la productividad, vinculada a un aumento de recursos físicos, humanos y económicos, (iii) la necesidad de capacitar internamente en conocimiento especializado (habilidades técnicas, equipos de trabajo) para la ejecución de determinades actividades junto a los costos que esto conlleva, o (iv) el incremento de potenciales contingencias con empresas de provisión de personal pequeñas. Todo ello podría disminuir el impulso de la formalidad en un mercado laboral donde siete de cada 10 trabajadores es informal.

En ese sentido, las limitaciones generadas por la reforma en materia de outsourcing afectarán directamente la eficiencia de producción y los resultados de las organizaciones. Sin ser menos importante, también un gran número de trabajadores podría perder el empleo por la falta de servicios que podrán brindar las empresas de tercerización.

Tercerización laboral en Colombia

En Colombia la legislación laboral permite que las empresas subcontraten actividades y/o servicios, ya sean propios o accesorios al giro ordinario de sus negocios, mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios con un tercero especializado. En virtud de este, a cambio del pago de las tarifas pactadas, el tercero se compromete a la realización de las actividades o servicios contratados con su propio personal, siempre que no se haga con la intención de desconocer escalas salariales y/o demás derechos laborales y/o constitucionales de los trabajadores.

En este sentido, la legislación prevé que el contratista debe prestar los servicios contratados con completa autonomía técnica y administrativa. Esto significa que la parte contratante no está autorizada para dar órdenes sobre tiempo, modo, lugar y cantidad de trabajo a los empleados del contratista.

De esta manera, el contratante únicamente podrá dar guía o directrices al contratista y no a su personal y, los demás aspectos formales y prácticos del servicio deberán fijarse en el contrato o en un acuerdo de servicio anexo.

Esta figura encuentra su regulación en Colombia en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y, en algunos casos, su utilización puede activar una responsabilidad solidaria entre el beneficiario de la actividad y/o servicio y el contratista independiente.

La mencionada responsabilidad solidaria se activa cuando la labor contratada es de aquellas que habitualmente ejecuta el contratante, por hacer parte de las actividades normales u ordinarias de su empresa o negocio.

Vale la pena mencionar que, si bien actualmente está permitida esta figura en Colombia, debemos advertir que es un tema en el que tiene especial interés el Ministerio de Trabajo con miras a limitarla cada vez.

En la práctica, los principales riesgos que pueden activarse se centran en que, una indebida utilización de esta figura puede derivar en investigaciones administrativas por parte del Ministerio del Trabajo y en la consecuente imposición de multas. También, en reclamaciones de naturaleza individual por parte de trabajadores del contratista, alegando la existencia de un contrato de trabajo en la realidad con el contratante de los servicios.

Por otro lado, consideramos importante mencionar que, en adición a la figura de la tercerización laboral, en Colombia también existe la figura del suministro de personal, como una alternativa para la vinculación de empleados de manera indirecta bajo ciertas circunstancias y reglas particulares.

La Ley 50 de 1990 permitió el suministro de personal temporal a través de las empresas de servicios temporales (EST), siendo estas entidades que pueden ser contratadas por terceros para que les suministren personal de manera temporal, colaborando así con el desarrollo de determinadas actividades.

Bajo esta figura, dicho personal es contratado directamente por la EST, quien es la responsable del cumplimiento de las obligaciones como empleador frente a los trabajadores, sin embargo, la subordinación funcional de dicho personal es delegada en la empresa usuaria.

Está modalidad de vinculación está diseñada para atender las eventualidades que surjan en el giro ordinario de un negocio y son de carácter temporal. El servicio que prestan las EST se ejecuta mediante el envío de trabajadores en misión por parte de estas a las dependencias de sus usuarios con el objetivo de cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

El principio fundamental que rige la vinculación de personal a través de una EST es que no está permitido que la contratación bajo esta modalidad se utilice como estrategia para reemplazar empleados que deben estar contratados directamente. Lo que se busca con la restricción es dejar la contratación a través de EST sólo para actividades realmente temporales y mantener las actividades con vocación de permanencia ejecutadas por empleados directos.

En caso de no cumplirse con los parámetros indicados para esta modalidad de vinculación, esto podrá dar lugar a: (i) la configuración de intermediación laboral ilegal que puede ser sujeto de multas por parte del Ministerio del Trabajo; (ii) reclamaciones de contrato realidad del trabajador en misión; y, (iii) solidaridad laboral por las acreencias laborales del trabajador.

'Outsourcing' en Chile

La Ley 20123 del año 2007 que modificó el Código del Trabajo chileno, estableció un marco regulatorio para el trabajo en régimen de subcontratación y, además, para el suministro de trabajadores transitorios en Chile.

En primer lugar, el trabajo en régimen de subcontratación se define como aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando este, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. No quedan sujetos a las normas de trabajo en régimen de subcontratación las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.

Bajo el trabajo en régimen de subcontratación, la empresa principal es solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de estos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal.

En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.

Este régimen de responsabilidad podrá ser subsidiario, en la medida que la empresa principal ejerza el derecho a ser informada acerca del estado de cumplimiento por parte de la empresa contratista, de las obligaciones laborales y previsionales de dar de la cual es responsable; así como también el derecho de retención en caso de incumplimiento. Igual responsabilidad asumirá el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de estos.

Cabe mencionar que la empresa principal es responsable directa de respecto a la vida y salud de los trabajadores que se desempeñan en sus obras, cualquiera sea su dependencia, sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores, debiendo adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena.

En segundo lugar, el suministro o puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios es una figura en virtud de la cual una empresa debidamente constituida y con giro social exclusivo destinado a tal efecto, denominada Empresa de Servicios Transitorios, pone trabajadores transitorios a disposición de otra empresa, denominada Empresa Usuaria, sólo en aquellos casos y por los plazos máximos que estipula la ley laboral al respecto. De esta forma, el suministro de trabajadores transitorios en Chile no es una institución que figure indistintamente en Chile, sino muy por el contrario, debe fundarse en los supuestos que la propia ley a dispuesto para tal efecto, así como los plazos máximos establecidos sobre la materia.

En relación con el trabajo en régimen de subcontratación, la ley no restringe los servicios que pueden ser externalizados, siendo perfectamente posible conforme a la normativa chilena que una empresa principal decida externalizar los servicios propios de su giro principal, sin que eso sea un obstáculo o impedimento para el ejercicio de los derechos asociados al trabajo subcontratado ya explicado previamente.

Es precisamente este punto el que ha traído a la discusión de las autoridades de Gobierno, la necesidad de restringir las actividades que una empresa principal puede externalizar bajo la figura de la subcontratación. En ese sentido, el Programa de Gobierno del presidente Gabriel Boric señala que uno de los ejes centrales en que se enfocará su mandato será la restricción progresiva de la subcontratación, por considerarse una de las formas de precariedad laboral en Chile. Por lo anterior, es esperable que dentro de su período presidencial, se impulse un proyecto de ley que pretenda restringir las actividades que una empresa podrá externalizar a terceros.

Lo anterior podría impactar fuertemente en las estructuras que muchas empresas mantienen el día de hoy, con una importante presencia de personal tanto propio como externalizado; razón por la cual, será de mucho interés el potencial cambio legislativo que pueda presentarse en ese contexto.

El caso mexicano, a un año de la gran reforma 

La subcontratación laboral en México se reguló por primera vez en el año 2012, estableciéndose parámetros legales que pretendían asegurar el respeto y correcto ejercicio de los derechos laborales de las personas trabajadoras en México.

Sin embargo, dicha regulación inicial resultó insuficiente pues se acentuó la utilización de esquemas de encubrimiento de relaciones laborales tendientes a evitar el cumplimiento de obligaciones laborales (principalmente, el pago de la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas), de seguridad social y fiscales por parte de algunas empresas.

Tanto así que, la Secretaría de Trabajo publicó el Comunicado 0001/2021, donde informa que, en septiembre 2019, detectó que el 83% de las empresas que eran sometidas a inspección tenía subcontratada al total de su plantilla y, el otro 17% tenía subcontratado al 95,5% de la plantilla. También se encontró que el 75% de los trabajadores de las empresas inspeccionadas eran registrados ante el Instituto Mexicano del Seguro Social con salarios menores a los que realmente percibían y que a su vez eran registrados en actividades diversas a las que realmente desempeñaban. Asimismo, confirmó que el 29% de las empresas inspeccionadas imponía la renovación mensual de contrato a los trabajadores. Además, identificó que el 95% de las empresas inspeccionadas conseguía a sus trabajadores a través de entre tres y seis empresas contratistas, las cuales no contaban con patrimonio propio, fungiendo simplemente como intermediarias.

Por lo anterior, el sector sindical mexicano exigió una regulación integral más rígida, acompañada de sanciones y multas. Así, el 23 de abril de 2021, se publicaron en Diario Oficial de la Federación diversas reformas que limitaron la subcontratación laboral, cuya entrada en vigor se dio entre el 24 de abril y el 1º de septiembre de ese año.

De esta manera, después de una intensa negociación entre gobierno, empresarios y sindicatos, se establecieron los siguientes ejes rectores de la subcontratación de personal:

1. Por regla general, se prohibió la subcontratación de personal, entendiéndose como tal cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.
2. Como excepción a dicha regla, se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas (subcontratación especializada) que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos.
   Los servicios u obras complementarias o compartidas prestadas entre empresas de un mismo grupo empresarial, también se consideran como especializados siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba.
3. Se obligó a las prestadoras de servicios u obras especializados a registrarse ante un nuevo Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializados (REPSE). Para obtener tal registro, las prestadoras deben acreditar que se encuentran al corriente de sus obligaciones fiscales y de seguridad social, establecer con precisión el servicio a prestar o el tipo de obra a ejecutar, acreditar el carácter especializado de las mismas y describir los elementos o factores que dan sustento a este carácter excepcional.
4. La subcontratación especializada debe formalizarse mediante contrato por escrito en el que se señale el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar, así como el número aproximado de trabajadores que participarán en el cumplimiento de dicho contrato.
5. Se estableció que la empresa contratante de los servicios u obras especializados sería responsable solidaria junto con la contratista de los servicios u obras especializados ante el incumplimiento de la contratista respecto de las obligaciones que deriven de las relaciones laborales.
6. Finalmente, con la finalidad de poder supervisar constantemente a las prestadoras de servicios u obras especializadas, éstas fueron obligadas a proporcionar cuatrimestralmente al Instituto Mexicano del Seguro Social y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores la información de los contratos celebrados en el periodo de que se trate.

Con motivo de la reforma del año 2021, además de la responsabilidad solidaria laboral, se establecieron multas y sanciones elevadas (van desde los USD1.200 a los USD240.000 dependiendo del caso), así como la no deducibilidad fiscal del gasto ni el acreditamiento del IVA de los pagos hechos al contratista, e incluso se tipificó como una agravante del delito de defraudación fiscal, en caso de incumplimiento. De modo que, si bien la reforma se planteó como una reforma laboral, en el fondo resultó ser una reforma recaudatoria.

A partir de la reforma en materia de subcontratación laboral, se dio un plazo de tres meses para regularizar las contrataciones laborales, realizándose la migración de personas trabajadoras a las empresas para las que en realidad laboraban. con las consecuencias legales que ello implica. Así, por ejemplo, en julio de 2021, el mayor banco de México integró de golpe a 37.000 trabajadores a la matriz. En junio de ese mismo año, el gobierno mexicano estimó que el reconocimiento de esas personas implicaría al menos el incremento de un 25% del costo de operación de las empresas, puesto que debían realizarse los movimientos de alta ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, con el consecuente pago de cuotas obrero patronales, ajustes en los salarios y prestaciones laborales respecto de los trabajadores de la empresa y las nuevas incorporaciones, como vacaciones, prima vacacional, aguinaldo, pago de participación de utilidades y demás beneficios laborales existentes en las empresas, aunado al incremento en el pago de impuestos, sin mencionar el incremento en la actividad diaria operativa.

Tras demostrarse el déficit que generarían las nuevas reglas de subcontratación laboral sin un incremento real de las utilidades, esta reforma se acompañó de la modificación en el pago de la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, siendo uno de los elementos centrales en la discusión y una demanda del sector empresarial mexicano. Así, como parte de las negociaciones, se acordó la fijación de un tope en el monto a distribuir entre las personas trabajadoras, presentándose dos posibilidades: el límite máximo de tres meses del salario de la persona trabajadora o el promedio de la participación recibida en los últimos tres años. Este tope representa un gran aliciente para las finanzas de las empresas, pues ayudará a disminuir el impacto de la migración laboral bajo el nuevo esquema de subcontratación laboral mexicano.

A un año de su entrada en vigor, con todo y ciertos vacíos normativos e inconsistencias en la regulación, parece que el empresariado mexicano finalmente se ha adaptado a la restrictiva regulación en materia de subcontratación, aunque la mayoría de las empresas manifiesta que ha resentido un aumento importante en sus cargas administrativas. Sin embargo, a pesar de los retos y costes que han implicado adaptarse a las nuevas reglas, dicha reforma ha demostrado su efectividad, pues ha mejorado en casi 15% el salario base de cotización promedio a la seguridad social y no se perdieron tantos empleos formales como inicialmente se pensó.