Despidos: la prohibición que no fue tal

La aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, cuyo artículo 2 disponía que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/202, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” llevó a determinados sectores a proclamar  la buena nueva de la supuesta prohibición del despido. Para las opiniones más extremas, durante la pandemia el despido quedaba simplemente erradicado, pudiendo las empresas adoptar solo soluciones coyunturales conservadoras de la relación de trabajo. Para las más matizadas, la concurrencia, en una decisión extintiva, de circunstancias que pudiesen reconducirse a las derivadas de la pandemia, era suficiente para la declaración de nulidad del despido.

Numerosas sentencias de tribunales superiores de justicia siguieron esa línea interpretativa, si bien la doctrina judicial mayoritaria se decantaba por la improcedencia del despido derivado de causas reconducibles a la pandemia. Y esta es la línea avalada por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que, en sentencia de 19 de octubre de 2022 (841/2022), ha sentado el criterio de interpretación del citado artículo 2, en el sentido de que su infracción no provoca la nulidad del despido sino su improcedencia. Esta importante sentencia (recaída en un asunto planteado bajo la dirección jurídica de Garrigues) contiene, de todas formas, pronunciamientos que revisten un gran interés, y no solo en relación con el pasado sino también de cara al futuro de nuestras relaciones laborales y de algunas cuestiones que, ante ese futuro, se plantean.

Lo más relevante, en mi opinión, de la sentencia del Tribunal Supremo es su afirmación (fundamento jurídico quinto, apartado 2) de que la norma controvertida lo que contiene es una “destipificación, una neutralización de causas extintivas”, en ningún caso una prohibición de despedir. “La magra formulación legislativa”, dice el Tribunal Supremo, “no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido por dificultades empresariales”. Esto es, el verdadero objetivo de la norma es que despidos objetivos o colectivos que, en su ausencia, resultarían procedentes o ajustados a derecho, dejen de serlo en los términos por ella regulados. El fin del precepto, pues, si seguimos el razonamiento del tribunal, es que despidos que, sin la normativa excepcional aprobada a raíz de la pandemia, estarían objetivamente justificados, dejen de estarlo. Lo que se contempla en la regulación es el tratamiento de despidos potencialmente justificados, que, por decisión del legislador, en la situación excepcional derivada de la pandemia, dejan de estarlo. Pero nada innova la norma en cuanto a la figura, y al tratamiento, de los despidos injustificados o improcedentes.

Antes, y después, de la norma del Real Decreto-ley 9/22, los despidos improcedentes y los despidos nulos tienen el mismo tratamiento jurídico. Ninguna modificación normativa se produce al respecto. Y, por supuesto, en ningún caso la imaginativa interpretación que sustentaba la sentencia casada por la del Tribunal Supremo de que la norma daba una protección al empleo, frente a la pandemia, similar a la reservada para los derechos fundamentales tiene fundamento alguno. Y ello por las sólidas razones que desgrana el Tribunal Supremo entre las que quiero destacar la equiparación entre el derecho al trabajo (artículo 35 de la Constitución Española) y la libertad de empresa (artículo 38). Ambos preceptos, dice el Tribunal Supremo, aparecen integrados en la misma sección del capítulo segundo del título I de la norma fundamental, y por tanto “no parece viable que entre ellos se produzca una impropia alteración de rango o de protección, sin perjuicio de que el legislador vaya dando preponderancia a uno u otro a medida que adopta sus decisiones”.

Todo esto lo resume muy acertadamente la afirmación de la sentencia (fundamento jurídico quinto, apartado 3) de que “el RDL 9/202 no contiene una verdadera interdicción del despido, sino una temporal restricción de su procedencia; durante ese tramo cronológico, por así decirlo, ha quedado suspendida la vigencia de los preceptos sobre las referidas causas de despido objetivo, colectivo o por fuerza mayor”. Los despidos con vulneración de derechos fundamentales, en los términos consagrados por la jurisprudencia, y rememorados por la sentencia que comentamos, siguen siendo nulos. La presencia de despidos sin “causa acreditada, sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente”, cuyo régimen jurídico sigue también siendo el mismo. El cambio radica en que despidos que, sin la norma del artículo 2, serían considerado procedentes, pueden caer en la improcedencia en la medida en que las causas en que se fundamenten sean las referidas en el precepto (derivadas de la pandemia).

Y esto último, con un matiz importante. El Tribunal Supremo aclara, con apoyo en la sentencia de la propia sala de 16 de marzo de 2022 (239/2022) (en un recurso de casación también planteado por Garrigues), que el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2022 “no resulta de aplicación cuando el origen de las causas económicas o productivas que justifican el despido se hubieran iniciado antes de la pandemia y trajeran causa de una crisis estructural o sectorial, pero no en la crisis sanitaria”. Por tanto, a pesar de la destipificación, en expresión del propio Tribunal Supremo, que realiza el citado artículo 2 “si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo” (u objetivo, tendríamos que añadir).

Una última observación: el Tribunal Supremo reafirma la doctrina sobre la improcedencia de los despidos sin causa. El despido carente de causa debe considerarse improcedente y no nulo, y ello cumple con la reparación alternativa contemplada en el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, que contempla expresamente la indemnización como consecuencia posible del incumplimiento del principio de causalidad del despido. Y, aunque el Tribunal Supremo no lo considere, porque no se trajo a colación en el caso, hay que concluir que la legislación española al respecto cumple también con el artículo 24 de la Carta Social Europea, que contempla el derecho de los trabajadores despedidos sin motivo válido a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada. Podrá pues discutirse (como se hace en la reclamación planteada por UGT ante el Comité Europeo de Derechos Sociales) la suficiencia de la indemnización prevista por la legislación española en los supuestos de despido improcedente, pero no sus opciones en cuanto a la calificación de los despidos y a los instrumentos previstos para afrontar su improcedencia.