El concepto de grupo a efectos concursales abarca los casos de control de las sociedades por una persona física

Para entender la relevancia práctica de la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo en torno al concepto de grupo debe primero especificarse que, en los supuestos de concurso de acreedores, una entidad de la que pueda decirse que pertenece al grupo de sociedades de la entidad concursada será considerada “persona especialmente relacionada con el concursado”. ¿Y qué consecuencias tiene en el concurso ser considerado persona especialmente relacionada con el concursado? Al margen de otras consideraciones menos relevantes, tiene dos efectos principales que conviene tener en cuenta.

De un lado, el efecto más importante es que la persona o entidad que sea considerada persona especialmente relacionada con el concursado verá sus créditos calificados como subordinados en el concurso. La subordinación de los créditos supondrá, a su vez, para el acreedor subordinado, que no podrá votar la propuesta o propuestas de convenio de acreedores que eventualmente se presenten en el seno del concurso y que el cobro de su crédito siempre quedará postergado. Esto es, una empresa del grupo de la concursada, como persona especialmente relacionada con el concursado que es, solamente cobrará sus créditos cuando el resto de acreedores en el concurso (exceptuando los acreedores de mala fe) hayan cobrado íntegramente –o conforme se haya establecido en el convenio- los suyos.

Por su parte, otro de los efectos para la persona especialmente relacionada con el concursado es que es considerada sospechosa hasta el punto de presumirse, salvo prueba en contrario, que las operaciones onerosas que el concursado hubiera llevado a cabo con esta persona en los dos años anteriores a la declaración de concurso son perjudiciales para el patrimonio del deudor y, por lo tanto, podrían ser rescindidas de conformidad con el artículo 71 de la Ley Concursal.

Por las anteriores razones es crucial tener muy claro qué se considera grupo a efectos concursales. La Ley Concursal, en su Disposición Transitoria Sexta, expresamente prevé que, a los efectos de la citada Ley Concursal, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio. Este precepto nos indica que existirá grupo cuando una sociedad ostente directa o indirectamente el control de otra u otras (sociedades dependientes), especificando a continuación determinadas presunciones de la existencia de dicho control.

Pues bien, como decimos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 analiza el caso de dos compañías cuyos propietarios eran dos personas físicas, una de ellas ostentando el 99% del capital de las dos sociedades (supuesto que puede acontecer en estructuras de grupo de empresa familiar), para determinar si tales compañías podían considerarse o no grupo a efectos concursales.

El concepto de control a que se refiere el Código de Comercio se daba en el presente caso por medio del mecanismo societario de ostentar prácticamente la totalidad del capital social. Y la Sentencia del Tribunal Supremo confirma que, para que exista grupo de sociedades, no es necesario que quien ejerza o pueda ejercer el control sea una sociedad mercantil (a efectos de la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados); si no que la idea de control es perfectamente aplicable con independencia de que en la cúspide de dicho grupo se encuentre una sociedad mercantil, o cualquier otro sujeto, por ejemplo, una persona física.

La sentencia, en este punto, razona detenidamente que el artículo 42 del Código de Comercio, en efecto, hace mención a la obligación contable de consolidar cuentas en los casos de grupo, pero que ello no quita para que pueda considerarse que existe grupo también (aunque no haya obligación de consolidar porque no haya una persona jurídica en la cúspide del mismo) cuando haya una persona física ejerciendo el control de las sociedades.

Y es que las razones que justifican un determinado tratamiento en los concursos a las sociedades del mismo grupo que la concursada, concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejerciendo el control, se encuentra una sociedad mercantil, como cuando se encuentra una o varias personas físicas. Así, cuando la sociedad acreedora y la sociedad deudora (concursada) están participadas mayoritariamente por la misma persona física no es difícil anticipar que la sociedad acreedora pueda tener información privilegiada sobre la situación de la deudora, haya tenido influencia en su actividad, haya otorgado financiación para paliar la infra capitalización de la sociedad deudora o, en fin, haya participado en una transmisión de bienes con la sociedad deudora que la dejara en mejor posición que otros acreedores en caso de concurso de acreedores de la deudora.

Es por tales razones que debe considerarse en estos supuestos, aunque la participación mayoritaria en las compañías no sea por una sociedad mercantil sino por una o varias personas físicas, que existe grupo.

En definitiva, con independencia de la estructura patrimonial elegida, cuando hay control de una persona física respecto de varias compañías, el concepto de grupo es aplicable a estas compañías a efectos concursales. De este modo, en los casos de insolvencia de una de tales compañías, el resto serán consideradas en el procedimiento concursal “personas especialmente relacionadas” y deberán atenerse a las consecuencias inherentes a ello. La consecuencia de tal consideración en el supuesto concreto tratado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 fue estimar que la operación de transmisión de unos vehículos por parte de la compañía concursada a la sociedad considerada del grupo en el año anterior al concurso fue perjudicial para la masa activa del concurso y, por lo tanto, se declaró la rescisión de dicha operación y se condenó a la compañía del grupo especialmente relacionada a devolver los vehículos adquiridos, así como a indemnizar a la concursada por daños y perjuicios, reconociéndole un crédito de carácter subordinado -por entender que, en este concreto caso, además, hubo mala fe por parte dicha compañía- por el precio de la operación de transmisión de los vehículos.