El dilema de donar o mantener la empresa familiar al llegar la jubilación

No obstante, hay aspectos fiscales que deberían tenerse en cuenta a la hora de abordar esta cuestión. Existe un incentivo fiscal a la donación de empresas familiares, dentro del conocido régimen fiscal de empresa familiar, que permite aplicar una reducción del 95% en el Impuesto sobre Donaciones, y que resultará aplicable siempre y cuando, entre otros requisitos, el donante tenga al menos 65 años y en caso de venir ejerciendo funciones de dirección deje de ejercerlas y de percibir retribuciones por ello.

Para aplicar la citada reducción, también resultará necesario que la sociedad no sea una sociedad de mera tenencia de bienes, entendiéndose cumplido este requisito, cuando más del cincuenta por ciento de su activo esté afecto a actividades económicas, teniendo en cuenta que la consideración de la tesorería, inversiones financieras, préstamos…. como activos afectos a actividades económicas a efectos de este cómputo, viene siendo cuestionada por la Administración con carácter general. 

Asimismo, para facilitar la donación de las empresas familiares, la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) prevé que en supuesto de donaciones de sociedades a las que resulte aplicable la reducción del 95% en el Impuesto sobre Donaciones, no se entenderá sujeta a IRPF la ganancia patrimonial generada en el donante, subrogándose la personas que reciben la donación en el coste y la antigüedad fiscal del donante. 

Por tanto, a la hora de plantear la donación de la sociedad familiar, resulta conveniente plantearse si el donante está dispuesto a dejar de ejercer funciones de dirección, ya que en caso de querer seguir ejerciéndolas el coste fiscal de la donación será más elevado, en la medida en la que no resultará aplicable la reducción del 95% en el Impuesto sobre Donaciones y existirá tributación en IRPF por el traspaso realizado en la donación, de igual modo que si se hubiese producido una compraventa. 

A este respecto, hay que tener en cuenta, que la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad no implica el ejercicio de funciones de dirección. Por otra parte, hay que recordar que para donaciones realizadas en Cataluña entre padres, hijos y cónyuges siempre que las mismas se formalicen en escritura pública, les resultarán de aplicación los tipos reducidos del Impuesto sobre Donaciones, siendo la tributación mínima en estos casos del 5% y la máxima de un 9%, dependiendo del importe de la donación.

Por último, recordar que desde las Sentencias del Tribunal Supremo de mayo y junio de 2016, en el supuesto que el socio único de una empresa familiar, decida jubilarse y dejar de ejercer funciones de dirección, ya no es necesario que realice una transmisión de parte de sus acciones a un miembro de su familia para que resulte de aplicación el régimen de empresa familiar, que permite que el valor de la sociedad esté exento en el Impuesto sobre el Patrimonio y la aplicación de una reducción del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Así, uno de los requisitos exigidos para poder aplicar el citado régimen es que un miembro del grupo familiar ejerza funciones de dirección en la sociedad, percibiendo por ello una retribución que represente la mayoría de sus retribuciones por rendimientos del trabajo y profesionales. 

Antes de las mencionadas Sentencias, se entendía que únicamente un miembro del grupo familiar que fuera a su vez accionista de la sociedad podía cumplir con el requisito de ejercer funciones  de dirección. 

A raíz de dichas Sentencias, cualquier miembro del grupo familiar cualificado (cónyuge, hijos del accionista…) puede cumplir con el requisito del ejercicio de funciones de dirección, aunque no sea accionista de la sociedad, siendo por tanto, viable mantener la propiedad de las acciones y dejar de ejercer funciones de dirección, sin perder los beneficios fiscales del régimen de empresa familiar.