El proyecto del tribunal multilateral de inversiones: ¿supondrá la ‘judicialización’ del arbitraje?

El mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado, o ISDS por sus siglas en inglés, fue creado en 1966 mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Se trata de  un tratado multilateral formulado por los directores ejecutivos del Banco Mundial, en apoyo del objetivo de dicha institución de promover las inversiones internacionales.

El ISDS es uno de los mecanismos de resolución de controversias ad hoc más utilizados en la actualidad, previsto en la práctica totalidad de los más de 3000 acuerdos internacionales de inversión que se encuentran en vigor en todo el mundo. A pesar de ello, el modelo ISDS ha recibido numerosas críticas en los últimos años. Los defectos que se le achacan con mayor frecuencia son la falta de transparencia en conflictos relativos a inversiones, la incoherencia e impredecibilidad de las decisiones, el papel e independencia de los árbitros, dudas sobre su legitimidad y el “efecto inhibidor” sobre las potestades reguladoras de los Estados y los altos costes administrativos.

Esta situación ha llevado a la Unión Europea (UE) a reconocer la necesidad de una reforma sistémica y de sustituir el ISDS por un órgano permanente de resolución de diferencias entre Estados e inversores, especialmente diseñado para salvar las mencionadas deficiencias. 

En un primer momento, la UE intentó cumplir este objetivo en un plano bilateral, con la introducción del Sistema de Tribunales de Inversión (ICS, por sus siglas en inglés), primero en la propuesta Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (ATCI) y más adelante en tratados de libre comercio con Canadá, Singapur y Vietnam. No obstante, no tardó en darse cuenta de que el ICS, debido a su naturaleza bilateral, no acabaría con los problemas que debía solucionar. En consecuencia, la UE quiso dotar al debate de una dimensión multilateral (y global), llevándolo, en julio de 2017, ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

Los Estados miembros de las Naciones Unidas ya han iniciado conversaciones dirigidas a establecer el marco de un tribunal multilateral de inversiones (MIC) y el 20 de marzo de 2018 se publicaron las directivas adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para que la CNUDMI negocie la creación de un MIC.

Según las Directivas de Negociación y los informes más recientes sobre los trabajos llevados a cabo en este sentido, algunas de las principales características del proyecto del MIC y de sus diferencias más notables con el mecanismo de ISDS son las siguientes:

• El MIC está pensado para funcionar a escala multilateral y estará abierto para su suscripción y adhesión a todos los Estados interesados (diferencias surgidas en el ámbito de tratados de inversión existentes y futuros).
• Está previsto que el MIC sea una institución internacional permanente, mientras que en el modelo del ISDS los tribunales se establecen para cada caso particular;
• En lo que respecta a los jueces: el MIC tendrá un cuerpo permanente de jueces altamente cualificados, obligados a atenerse a estrictos principios éticos (exigentes normas de ética y sobre conflictos de intereses, incluido un código de conducta para los miembros del tribunal). El procedimiento para el nombramiento de los miembros del tribunal también tendrá en cuenta el equilibrio geográfico y la representación de género, además de asegurar una eficiente y efectiva gestión del mismo.
• Con el fin de garantizar la imparcialidad e independencia de los jueces, se ha previsto que reciban una remuneración permanente y que sean designados por los Estados miembros mediante un proceso objetivo y transparente, por períodos de tiempo fijos, prolongados y no renovables y que sean jueces titulares. También se les asignarán los casos de forma aleatoria, lo que significa que, al contrario de lo que ocurre con el ISDS, los jueces ya no serán nombrados por las partes del conflicto.
• La permanencia de los jueces y la resolución de casos a lo largo del tiempo, favorecerá la coherencia de sus decisiones, evitando así la incoherencia e impredecibilidad que caracterizaban a las decisiones del ISDS;
• El MIC constaría de un tribunal de primera instancia y de una corte de apelaciones. La corte de apelaciones tendría competencia para revisar las decisiones del tribunal de primera instancia basándose en errores de derecho o errores manifiestos en la apreciación de los hechos o, si procede, fallos procesales graves. Esta es una de las innovaciones más importantes que introduce el proyecto, ya que, en el modelo ISDS, las partes solo pueden ejercer acción de anulación de las decisiones y en situaciones muy limitadas;
• En cuanto a los costes: está previsto que el MIC permita economías de escala, ya que podría ocuparse de diferencias surgidas en el ámbito de acuerdos bilaterales de inversión que todos los Estados miembros del MIC tienen establecidos;
• El convenio para la creación del MIC contendría adecuadas garantías procesales, incluidas disposiciones que impidan la presentación de demandas insustanciales. También habría que considerar si el Convenio debería incluir mecanismos de resolución amistosa de diferencias y otras disposiciones de carácter procesal sobre cuestiones tales como los procedimientos paralelos o las interpretaciones conjuntas, entre otras;
• Por último, el MIC publicará en internet todos los detalles de su labor, incluidas sus decisiones; abrirá todas las audiencias al público; y permitirá la presentación de alegaciones por terceros (ONG, sindicatos, grupos de consumidores, asociaciones empresariales). Esto último supone también una importante innovación, ya que actualmente se publica muy poca información sobre la existencia de controversias de inversión sometidas al ISDS o sobre los aspectos fundamentales del caso y de la resolución. Con ello se pretende que el MIC acabe con las críticas de falta de transparencia.

En lo que respecta a la UE, el MIC vendría a sustituir al sistema de tribunales de inversión bilaterales previstos en los acuerdos de inversión y de comercio de la Unión Europea. Tanto el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la Unión Europea y Canadá (CETA) como el Acuerdo de Libre Comercio entre la Unión Europea y Vietnam contemplan el establecimiento de un mecanismo multilateral permanente y contienen una referencia al mismo. Ahora la UE incluye disposiciones similares en todas sus negociaciones concernientes a inversiones.

Teniendo en cuenta las características principales anteriormente descritas y las cláusulas sustitutas que se han incluido en estos últimos acuerdos, solo cabe preguntarse si sigue quedando espacio para el verdadero arbitraje entre Estados e inversores particulares, dentro de la UE, una vez que el MIC se haya establecido y sustituya por completo al mecanismo ISDS. No se trata de un cambio nimio, por lo que no es descabellado cuestionarse si este nuevo marco para la resolución de disputas de inversión internacionales podrá ofrecer lo que los inversores buscan principalmente cuando acuden al arbitraje, como es su carácter informal y las normas simplificadas de pruebas y procedimiento, el control sobre la elección de árbitros, la privacidad y la confidencialidad del procedimiento y de los términos de la resolución firme.

Las negociaciones en la CNUDMI siguen en curso y los Estados miembros aún tienen mucho que decidir. Esperemos que muchas de estas cuestiones encuentren una respuesta en el marco definitivo del MIC. Habrá que verlo.