La especial importancia de los poderes preventivos en el nuevo régimen de protección a las personas con discapacidad

La reforma, publicada en el BOE del 3 de junio de 2021 y que entrará en vigor a los tres meses de su publicación, el 3 de septiembre de 2021, pretende sentar las bases de un nuevo sistema de protección de las personas con discapacidad, basado en el respeto a su propia voluntad y preferencias, prescindiendo de la histórica visión de la incapacitación como proceso de modificación o restricción de la capacidad de obrar.

En este nuevo sistema instaurado y que se incorpora al régimen del Código Civil, se reconoce la primacía de la libertad de decisión individual de la persona, a través de las llamadas “medidas voluntarias”, de la que los poderes preventivos serían una específica manifestación. Es la apuntada Primacía de la libertad de la persona la que, como pasamos a analizar, posibilita -y en gran medida recomienda- el otorgamiento de unos amplios poderes preventivos que, trascendiendo del que ha venido siendo su tradicional contenido, incorporen una completa configuración de los medios o mecanismos de protección de los que dispone una persona en previsión de su eventual futura discapacidad.

1. Las medidas de apoyo para el caso de una situación de discapacidad

Tal y como se hace constar en el propio texto de la citada Ley 8/2021, su promulgación responde a la necesidad de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a las exigencias de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España a través de instrumento de 23 de diciembre de 2006. Todo ello bajo la premisa del respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El cambio de enfoque introducido por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en la esfera de las tradicionales restricciones a la capacidad de obrar de la persona, partiendo del mencionado tratado internacional es, desde luego, radical, dando lugar la reforma a modificaciones legislativas de profundo calado en muy diversos ámbitos.

Por lo que a la esfera jurídico-privada civil de derecho común se refiere, en el nuevo esquema o sistema de protección de las personas con discapacidad que se instaura en el vigente Código Civil español –a través o como consecuencia de la reforma–, se otorga una especial preferencia a las denominadas medidas de apoyo voluntarias, entendidas como aquellas que pueda decidir, adoptar y/o configurar la propia persona, y con preferencia frente a instituciones o figuras tradicionales de protección de la persona como la guarda de hecho, la curatela o el defensor judicial, que se pueden considerar como medidas de apoyo de origen legal o judicial.

En cualquier caso, la finalidad de las medidas –tanto voluntarias, como legales o judiciales- será la de permitir el pleno desarrollo de la personalidad del individuo que precise las medidas y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad, sin que supongan –al menos en principio- la sustitución del discapacitado en su actuación en el mundo del Derecho, limitándose a complementar la propia capacidad natural de la persona.

2. La caracterización de las medidas voluntarias de apoyo

Por medidas de apoyo a la persona con discapacidad de naturaleza voluntaria se entienden las establecidas por el propio sujeto, a través de las cuales designa quién o quiénes deben, a su vez, prestarle apoyo ante una situación de pérdida o falta de capacidad, y con qué alcance.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que pudieren dificultarle en el futuro el ejercicio de su capacidad en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, con posibilidad incluso de determinarse mecanismos y/u órganos de control, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia debida, así como los mecanismos y plazos de revisión de las propias medidas.

Entre estas medidas de apoyo voluntario a las personas con discapacidad, y como la propia ley de reforma reconoce, adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, consolidados ya desde hace cierto tiempo en la práctica.

3. Los poderes preventivos

Los denominados poderes preventivos se han conceptuado por nuestra doctrina como negocios jurídicos de apoderamiento que responden a la voluntad de una persona (poderdante o mandante) que, en previsión de una futura situación de pérdida (más o menos acusada) de su capacidad, dispone facultar a otra u otras personas para actuar válidamente en su nombre en distintos ámbitos. Constituyen así un medio o mecanismo de protección de los intereses (personales y/o patrimoniales) de una persona ante un eventual supuesto de pérdida sobrevenida de capacidad, tal y como se hace constar, por ejemplo, en el artículo 222.2 del Código Civil de Cataluña, precepto que ya reconocía expresamente la figura.

Nuestros juzgados y tribunales han valorado estos poderes preventivos como una “solución arbitrada por la ley para velar por los intereses de quien, llegado el momento, no puede gobernarse por sí mismo”, apuntando que “el poder preventivo resuelve fundamentalmente los problemas que tienen lugar mientras se tramita el proceso de incapacitación, así como los que se plantean en esa línea intermedia, cada vez más habitual, en la que una persona se encuentra transitando de la capacidad hacia la incapacidad, dado que la incapacidad, más que una situación, es un proceso” (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona –Sección 18ª- de 26 de noviembre de 2019).

En el nuevo régimen legal que ahora resulta de la reforma operada por la Ley 8/2021, los poderes y mandatos preventivos se configuran como categoría particular de las medidas voluntarias de apoyo a las personas con discapacidad, diferenciando entre las dos modalidades de poderes preventivos que se venían utilizando en la práctica: los poderes en los que el poderdante incluye una cláusula de subsistencia del poder si en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad (poder prorrogado), así como los poderes otorgados por una persona sólo para el supuesto de que en el futuro precisare apoyo en el ejercicio de su capacidad (poder de protección). En relación con esta segunda modalidad de poderes preventivos (los que doctrinalmente se han considerado verdaderamente como tales poderes preventivos), para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, con posibilidad de que el cumplimiento de estas se garantice mediante acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial al respecto.

Ambas modalidades de poderes preventivos se mantendrán vigentes aun cuando se constituyan otras medidas de apoyo distintas, y habrán de constituirse necesariamente en escritura pública, siendo comunicados por el notario autorizante al Registro Civil competente.

4. La conveniencia de disponer el otorgamiento de medidas voluntarias de apoyo

La primacía de la libertad de decisión de la persona de la que parte la reforma legal operada en relación con las personas con discapacidad, y la reconocida preferencia de las denominadas medidas voluntarias de apoyo, aconsejan no sólo ya el otorgamiento –como hasta ahora se venía haciendo- de poderes o mandatos preventivos para dar respuesta a una eventual situación de falta sobrevenida de capacidad -o incluso de imposibilidad material de decisión-, sino la verdadera ordenación planificada de esa voluntad personal que disponga las concretas medidas de apoyo que se pretende sean de aplicación en un eventual escenario futuro de discapacidad. Autoconfiguración, por así decirlo, de medidas de apoyo que iría desde la propia delimitación y determinación del momento en que resultarían aplicables, hasta la identificación de la persona o personas designadas para prestar la asistencia requerida, pasando por la concreta forma de prestación, y por los mecanismos o medios de control que garanticen, en el caso concreto, que las medidas que se apliquen respondan a las ordenadas por la persona disponente.

En definitiva, la escritura pública de otorgamiento de los poderes preventivos a que se venía recurriendo con frecuencia en la práctica habrá de ser complementada con un contenido más amplio y propio de la categoría más general de las medidas voluntarias de apoyo a las personas con discapacidad que la Ley 8/2021 introduce en el régimen legal del Código Civil.