Formalidades del despido y audiencia previa

Aborda el Tribunal Supremo (TS), en su sentencia de 18 de noviembre de 2024 (1250/2024), para unificación de doctrina, la cuestión de si, por aplicación del artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT, ratificado por España, el despido disciplinario del trabajador exige, como requisito formal, que se le dé audiencia previa a la adopción por la empresa de la decisión de despedir. 

En realidad, se plantean dos cuestiones distintas. La primera, relativa a si el ordenamiento español da cumplimiento, o no, a la exigencia contenida en el artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT. La segunda, referente a la posibilidad de aplicación directa, por los tribunales españoles, de la citada exigencia, si se considera que la respuesta a la anterior cuestión debe ser negativa. La doctrina unificada del Tribunal Supremo cambia, radicalmente, la previamente mantenida. Esta era clara: la norma del artículo 7 “debe ser entendida en razón a la finalidad que persigue, consistente en garantizar la posibilidad real de defensa del trabajador despedido” y “dicha garantía queda cubierta con el sistema formal que establece el artículo 55 número 1 del Estatuto de los Trabajadores”. Por ello, consideraba que la inexistencia del trámite de audiencia previa no constituía infracción alguna de las exigencias formales del despido ni de las garantías que persiguen, “por darse cumplimiento a dichas garantías a través del sistema que dispone el artículo 55.1 ET”.

El TS venía también sosteniendo que el citado artículo 7 “no es de aplicación directa”, al exigir el desarrollo legislativo. Ese artículo debe relacionarse con el 1 del propio convenio, que reconoce “con carácter general la naturaleza no ejecutiva de sus normas, las cuales solo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del derecho interno”. Para el TS, el artículo 7 no podía entenderse comprendido dentro de esa excepción, no estando autorizada una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, ignorando las diversas posibilidades para ese desarrollo y el amplio sistema de excepciones, no solo subjetivas, sino, sobre todo, objetivas, que pueden concurrir en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia.

A pesar de esta clara doctrina, el TS pasa a considerar que la audiencia previa del trabajador despedido es algo que se añade a sus posibilidades de recurrir el despido, sin que pueda considerarse “absorbido” por estas. El artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT “impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido”. Y la audiencia previa no puede entenderse garantizada, ni puede confundirse, con la posibilidad de recurso. “Son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario”. La existencia de posibilidades de recurso contra el despido no elimina la exigencia de audiencia previa a su adopción. Y un “criterio de equidad”, por último, exige también esa audiencia previa.

Sentado todo ello, es preciso dar respuesta al otro interrogante: si el ordenamiento español no garantiza el cumplimiento del requisito formal de audiencia previa del trabajador en los supuestos de despido disciplinario, ¿pueden los tribunales dar aplicación directa al mandato del artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT? El TS afirma que “procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable de forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que están suficiente y debidamente acotados sus términos”.

Estando en presencia de un cambio radical de criterio, resulta obligada su justificación, a la que procede la sentencia, si bien con argumentos ciertamente poco consistentes.

En primer lugar, se hace referencia a la aprobación, tras las sentencias que contenían la doctrina precedente, de la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (Ley 25/2014, de 27 de noviembre), que proclama, en su artículo 23.3, que los tratados internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial. Pero no se ve qué innova al respecto esta ley teniendo en cuenta que ya el artículo 96.1 de la Constitución proclama que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”. La apelación a la Ley 25/2014 no es suficiente para fundamentar un cambio de criterio.

En segundo lugar, se alude al control de convencionalidad, que ha adquirido “carta de naturaleza” en la última “media docena de años”. Pero si al amparo de ese control de convencionalidad podrán realizarse operaciones (discutibles) de desplazamiento del derecho interno por su pretendido contraste con normas internacionales o europeas, en ningún caso parece que de por sí pueda convertirse en la razón o fundamento de un cambio drástico de criterio interpretativo.

En tercer lugar, se hace referencia a la supresión de los salarios de tramitación, que “ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral”. Sin embargo, la eficacia extintiva del acto de despido había sido ya sostenida en la doctrina científica y judicial antes de la supresión de los salarios de tramitación, por lo que no parece que esta supresión sea, tampoco, motivo suficiente para un cambio de doctrina.

En cuarto lugar, se hace referencia a la eliminación del despido nulo por deficiencias formales, que no se ve realmente qué relación guarda con el tema.

Y, por último, se afirma que “la ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia”. Tampoco se acierta a comprender por qué pueda ser este un argumento para el cambio de doctrina.

Esta debilidad de las razones que pueden fundamentar un cambio de criterio hubiera aconsejado una decisión judicial más matizada que compeliese al legislador a una modificación normativa que asegurase el respeto de la nueva interpretación de las exigencias del artículo 7. El pasar, directamente, a exigir que en los despidos disciplinarios exista un trámite de audiencia previa, incurriendo probablemente en un exceso del control de convencionalidad (el tribunal se cura en salud, afirmando que no estamos ante una derogación de la norma interna, sino ante su mera inaplicación al caso concreto, lo que evidentemente no es cierto porque se sostiene la necesidad del nuevo trámite para todo despido disciplinario), genera una situación de incertidumbre jurídica que debería ser afrontada por una intervención legislativa que revise nuestro régimen jurídico del despido disciplinario.

Mientras tanto, algunas certezas y muchas incertidumbres:

• La audiencia previa se exige en los despidos disciplinarios, no en los supuestos de despidos objetivos ni colectivos.
• La exigencia no va más allá de que se dé “la oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión”.
• La audiencia será sobre los “hechos” imputados por el empresario, por lo que no ha de extenderse a la calificación jurídica de tales hechos ni a su encaje en las previsiones legales o convencionales relativas a las causas de despido.
• A pesar de la afirmación del tribunal de que la exigencia de audiencia previa no requiere de mayor precisión, surgen numerosos interrogantes: ¿la aceptación por el trabajador de los hechos imputados debería impedir su posterior negación de esos mismos hechos en caso de recurso judicial contra el despido?, ¿la no refutación de los hechos imputados equivaldría a su aceptación?, ¿puede alegar el trabajador, ante los tribunales, circunstancias distintas de las tenidas en cuenta en el trámite de audiencia?, ¿podrían tener valor ante los tribunales los hechos reconocidos por el trabajador, aunque hubiesen sido obtenidos de manera ilegal?, ¿qué valor han de tener para los tribunales las argumentaciones jurídicas que se hayan sostenido en el trámite de audiencia?
• Y ¿puede el empresario imponer al trabajador una suspensión cautelar de empleo y sueldo en la pendencia del trámite?

Como se ve, se ha generado un panorama de elevada inseguridad jurídica, en el que habrá de respetarse, en los despidos disciplinarios, un trámite de audiencia previa del trabajador despedido, que exige solamente que sea oído (salvo circunstancias excepcionales) pero que aparece rodeado de numerosos interrogantes jurídicos.