Impacto del COVID-19 en el arbitraje de inversión

En los últimos años el arbitraje de inversión ha sido objeto de fuertes críticas, lo que ha llevado a su revisión por grupos de trabajo, como el conformado en 2017 por UNCITRAL, y a su limitación o, incluso, eliminación por parte de algunos Estados en sus tratados, como son los casos del Acuerdo para la terminación de tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros de la Unión Europea; el Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones, celebrado entre India y Brasil este año; y el T-MEC (o USMCA, por sus siglas en inglés) entre México, Canadá y Estados Unidos.

Esta actitud reticente de los Estados frente al arbitraje de inversión puede incrementarse a raíz del COVID-19, pues se ha previsto que las medidas adoptadas para enfrentar la crisis van a ser un catalizador de reclamaciones de inversionistas extranjeros protegidos por tratados internacionales.

En efecto, muchas de las medidas adoptadas por los Estados para proteger la salud pública, como la restricción en la movilidad de los habitantes o la suspensión y cierre de negocios considerados como no esenciales, entre otras, si bien pueden considerarse idóneas para ese fin, han tenido efectos negativos considerables en la economía y, particularmente, en los intereses de inversores extranjeros. Estos podrían alegar la violación de estándares de protección de su inversión, como la prohibición de expropiación sin lugar a compensación y el derecho a obtener un trato justo y equitativo.

Incluso, en algunos Estados, inversionistas extranjeros ya han expresado su intención de iniciar reclamaciones por las medidas adoptadas, como es el caso de Perú y México en Latinoamérica. 

En Perú, el Congreso expidió una ley que suspende el cobro de peajes en carreteras concesionadas, sin derecho a compensación, con el fin de facilitar el transporte de bienes esenciales y trabajadores durante el Estado de Emergencia.  Esta medida ha sido calificada como inconstitucional por parte de los concesionarios -seis de ellos extranjeros y protegidos por tratados de inversión-, por los embajadores de Canadá, Australia, Francia y Colombia y por el mismo Poder Ejecutivo de Perú, que demandó la inconstitucionalidad de la ley ante las cortes de ese país. Por el momento, uno de los concesionarios extranjeros ha expresado su intención de presentar una reclamación contra Perú y otros dos ya se reservaron el derecho de hacerlo.

Por su parte, en México, el Gobierno impuso restricciones a la producción de energía renovable, alegando una caída en la demanda causada por la pandemia, lo que se estima que ha impactado negativamente en más de 40 proyectos de energías renovables solares y de viento, muchos de ellos de inversionistas extranjeros protegidos por tratados internacionales. A raíz de lo anterior, la Unión Europea y Canadá manifestaron su preocupación por el efecto de estas medidas en los inversionistas extranjeros en energía renovable en ese país, lo que podría derivar en reclamaciones contra el Estado mexicano.

Si bien la finalidad de estas medidas puede ser legítima y podría decirse que el Estado está ejerciendo su soberanía para la protección de un interés público, eventualmente los inversionistas considerarán que no son ellos los llamados a pagar los costos de su adopción, presentando reclamaciones que en muchos casos derivarán en indemnizaciones multimillonarias.

En casos similares en el pasado, los Estados han alegado en su defensa argumentos como el estado de necesidad o el poder de policía para legitimar las medidas adoptadas en buena fe para salvaguardar intereses públicos como la salud, el medio ambiente y la seguridad, lo cual los eximiría de indemnizar a los inversionistas perjudicados.

Sin embargo, estos argumentos han sido descartados por varios tribunales arbitrales al haber considerado que no se cumplían condiciones como la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida, las cuales pueden ser difíciles de argumentar en un escenario como este de ensayo y error.

En consecuencia, cabe preguntarse si el COVID-19 es un nuevo respiro para el arbitraje de inversión por la ola de reclamaciones que derivarán del mismo o si, por el contrario, será su estocada final al desincentivar a los Estados de incluir este mecanismo de resolución de disputas en sus tratados.