La ‘business judgement rule’, un balón de oxígeno para el riesgo en las decisiones estratégicas
La actividad empresarial se ve cada vez más sujeta a cambios, amenazas y oportunidades tecnológicas, regulatorias, reputacionales y estratégicas; las fusiones y adquisiciones y otras decisiones de negocio pueden tener alcance transformador. El llamado principio de la 'business judgement rule' (en adelante, BJR), en los términos y con las limitaciones que indicaremos, establece un estándar de diligencia del ordenado empresario que pretende otorgar cierta inmunidad a los administradores para que puedan asumir un grado razonable de riesgo natural en toda decisión de negocio.
Con origen jurisprudencial estadounidense, la trasposición legislativa de la BJR a nuestra Ley de Sociedades de Capital se produce a través de la incorporación de aquélla en su artículo 226 mediante la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
Los requisitos legales para poder acogerse a la protección
La BJR establece un estándar de conducta diligente que garantiza la inmunidad del administrador en la toma de decisiones estratégicas y de negocio, adoptadas en el marco de la discrecionalidad empresarial, siempre que se cumplan todos los siguientes requisitos:
Actuación de buena fe. Es un principio general de nuestro ordenamiento (artículo 7.1 del Código Civil) y límite a la discrecionalidad gestora de los administradores. Integra el contenido de los deberes de lealtad y diligencia de los administradores.
Ausencia de interés personal. La actuación de los administradores debe ser desinteresada e independiente. Deben defender los intereses de la sociedad por encima de los de terceros o de los suyos propios. Las decisiones que adopten deben ir encaminadas a promover el objeto y el fin social.
Información suficiente. Los administradores deben poner todos los medios necesarios para estar suficientemente informados antes de tomar las decisiones. Se trata con este requisito de valorar si ha habido un esfuerzo por informarse y ejercitar su juicio. En la jurisprudencia estadounidense se ha valorado el acudir a expertos independientes; valorar la experiencia y conocimiento en cuestiones similares; la existencia de un comité especial para tratar un asunto concreto; la información por escrito facilitada a cada administrador, incluso de forma individual; el tiempo tomado por los administradores para analizar las diferentes opciones y adoptar una decisión; etc.
Procedimiento de decisión adecuado. El artículo 226 no contiene mayores precisiones sobre procedimiento. Los administradores deberán contar con información suficiente y valorarla, siguiendo además el procedimiento establecido en su caso para cada tipo de decisión por la Ley, los estatutos sociales o el reglamento del consejo.
Fundamentación de la BJR
La doctrina mayoritaria identifica cuatro fundamentos para la BJR:
- Alentar la asunción de riesgos. Se trata de proteger a los administradores audaces, no a los imprudentes. Decidir en el ámbito empresarial comporta riesgos, pero la asunción razonable de los mismos puede ser incluso deseable si se justifica en términos de rentabilidad. Debe incentivarse la innovación, el dinamismo y la constante evolución. La BJR garantiza la inmunidad del administrador que asume riesgos de forma leal y diligente, dentro de la razonabilidad.
- Limitación de los jueces para juzgar decisiones empresariales. Los tribunales deben entrar a valorar únicamente el cumplimiento o no de los requisitos establecidos en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital para determinar la antijuridicidad de la conducta de un administrador, no el fondo del asunto.
- Evitar sesgo retrospectivo (hindsight bias). Se trata de la alteración que sufre la capacidad de valorar las posibilidades de que un suceso se produzca cuando el análisis se hace ex post. Es probable que un tribunal no sea capaz de situarse en las circunstancias del administrador en el momento en el que se efectuó la acción que se impugna. Por ello, el juez solo debe valorar el proceso de la toma de decisión y no la decisión en sí.
- Inexistencia de 'lex artis'. No existe una lex artis consolidada por la que se pueda comparar una actuación concreta de un administrador. La actividad de los administradores ha de ser innovadora, razonablemente arriesgada y en estado de constante evolución.
Los operadores jurídicos deben tener la regla bien presente, máxime cuando nuevos paradigmas, a veces contradictorios, tales como el activismo accionarial, la preocupación por la sostenibilidad y los riesgos inherentes al mundo digital hacen sentir su presencia en las salas de los consejos. Conviene por ello seguir atentos a la interpretación que la jurisprudencia haga del artículo 226 y, en particular, de los conceptos jurídicos indeterminados que emplea para apreciar cómo se perfila la figura.
Profesional de contacto
