La necesaria ponderación del riesgo y la fiscalidad en las inversiones a realizar por los ‘family office’

Con el paso del tiempo, el patrimonio familiar se va desvinculando de las empresas que originariamente constituían la base de generación de rentas de la familia empresaria, bien como consecuencia de la venta de alguna de sus empresas, bien por la implantación de una ordenada planificación que pretenda separar del riesgo del negocio una parte sustancial del patrimonio acumulado.

Sea cual sea el motivo, pasa a primer plano la necesidad de identificar inversiones que garanticen un equilibrio adecuado entre seguridad y rentabilidad, y este binomio debe ir acompañado en cualquier caso de un análisis detallado de la fiscalidad asociada a las inversiones que se vayan a realizar y de las estructuras que las soportan.

Si a esto unimos el exceso de liquidez existente en los mercados que ha obligado a los agentes que intervienen en él a ofrecer todo tipo de alternativas de inversión, y el momento de incertidumbre normativa que vivimos en el que se sigue comentando la posibilidad planteada en el Informe Lagares de armonizar el Impuesto sobre el Patrimonio y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (estableciendo una imposición mínima a nivel estatal), merece la pena que centremos nuestra atención en aquellos vehículos de inversión que podrían gozar de exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y, en su caso, que podrían permitir aplicar las reducciones previstas en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

En este sentido, y con independencia del resto de requisitos que exige la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y del importe que finalmente pudiera quedar exento, resulta conveniente recordar que las participaciones que posea una entidad holding familiar en sociedades que no gestionen un patrimonio mobiliario o inmobiliario permitirán aplicar la exención cuando otorguen, al menos, un cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales.

La doctrina administrativa y judicial ha ido conformando a lo largo de los años una serie de criterios que pueden ayudarnos a identificar qué vehículos de inversión podrían acceder a la exención en este sentido. Veamos qué nos dice:

1. En relación a la toma de participación en sociedades que se dediquen al arrendamiento de inmuebles, es conocida la necesidad de que la entidad participada cuente (al menos) con una persona con contrato laboral y a jornada completa para que participación dé derecho a la exención. La Dirección General de Tributos (DGT) establece que las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio y del Impuesto sobre Sociedades son independientes; ello conduce a que, para la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, el trabajador deba ser contratado de forma obligada por la sociedad que desarrolla la actividad de arrendamiento, mientras que a efectos de la calificación de la actividad en el Impuesto sobre Sociedades como actividad económica, el empleado puede estar contratado en cualquiera de las sociedades participadas mayoritariamente por la sociedad holding (es decir, en cualquier sociedad del grupo mercantil). De igual manera, este requisito ha sido cuestionado por el Tribunal Supremo (en su sentencia de 7 de diciembre de 2016, en el recurso 3748/2015), que exige una carga mínima de trabajo que garantice la necesidad de su contratación para permitir la exención.
2. Por otro lado, no existe ningún impedimento para que las participaciones de más de un cinco por ciento en una SOCIMI, cuyo objeto social se centra en la adquisición y promoción de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento, queden exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio, como así ha reconocido la DGT en sucesivas resoluciones (entre otras, V0346-14, de 11 de febrero, o V1125-14, de 22 de abril). Como tampoco existe inconveniente para que alcancen la exención aquellas sociedades que se beneficien del régimen fiscal de arrendamiento de viviendas en el Impuesto sobre Sociedades.
3. Mayores dudas nos podría plantear la exención de las participaciones en Sociedades de Inversión Inmobiliaria, pues al tener la naturaleza de Instituciones de Inversión Colectiva, podrían contradecir la limitación a la exención que establece el Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, en relación a las entidades de dicha naturaleza. Sin embargo, la DGT admite la posibilidad de su exención en varias resoluciones (entre otras, V0882-15, de 23 de marzo ó V1554-16, de 13 de abril).
4. Por lo que se refiere a los Fondos de Capital Riesgo (FCR), la DGT ha abierto la posibilidad de su exención si se dan ciertas circunstancias, si bien ya adelantamos que en estos supuestos será necesario realizar un análisis pormenorizado del caso concreto para poder concluir al respecto. En un primer momento (V1705-07, de 2 de agosto), y apoyándose en la naturaleza de su actividad, la DGT diferenció dos situaciones: (i) aquellos supuestos en que las inversiones del FCR cumplían los requisitos de porcentajes de participación y gestión de la toma de participación, en los que se permite la exención, (ii) de aquellos en los que no se daban tales requisitos, en los que se niega la posibilidad de la exención.
      
   Con posterioridad (V0119-16, de 18 de enero, o V0478-18, de 21 de febrero), la DGT introdujo una nueva situación en la que se puede aplicar la exención (basándose en la previsión que establece la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio para no considerar como valores los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias), en virtud de la cual no se computan como valores las participaciones en FCR y en Sociedades de Capital Riesgo en la parte que corresponda al coeficiente obligatorio de inversión de estas, en virtud del cual deben tener al menos un 60% de su activo computable invertido en determinados valores.
       
   Sin embargo, en resolución vinculante V2582-19, de 20 de septiembre (que aparece en la página web de la AEAT como resolución con “número de consulta anulado”), se cuestionaba la posibilidad de que los FCR puedan cumplir con el requisito de disponer de la necesaria organización de medios personales y materiales para desarrollar su actividad, ya que desde el punto de vista legal están obligados a que dicha actividad la realice una sociedad gestora ajena a ellos.
      
   Estas circunstancias nos hacen ser cautelosos en relación a la idoneidad de estos vehículos en relación a la exención, como comentábamos anteriormente.
5. En relación a las SICAV, ya dejó claro el Tribunal Supremo (en su sentencia de 21 de mayo de 2013, en el recurso 2689/2011) que en ningún caso cabía su consideración en relación a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, cualquiera que fuera su posición en una estructura societaria, dado su carácter eminentemente financiero y la imposibilidad de considerar que realizan una actividad económica.
6. Para concluir, en relación a la toma de participación en entidades no residentes, es interesante hacer mención a lo que dice la DGT en su resolución vinculante V5324-16, de 15 de diciembre, sobre la posibilidad de invertir en una ICAV irlandesa que participaba a su vez en una LLC constituida en EE.UU., que participaba en startups tecnológicas. En la resolución se abre la posibilidad de analizar si las participaciones de último nivel cumplen los requisitos exigidos por la norma para garantizar la exención y, con base en dicho análisis, concluir sobre la exención de la participación en el vehículo irlandés.

Como vemos, aunque las decisiones de inversión deberán estar soportadas fundamentalmente por un riguroso análisis acerca de su idoneidad, teniendo en cuenta la rentabilidad esperada por la familia y su nivel de aversión al riesgo, este análisis debe ir acompañado de un estudio sobre la incidencia que la fiscalidad patrimonial puede tener en un entorno de incertidumbre normativa, a la vista de los numerosos y variados criterios administrativos y judiciales.