La protección del delator
La Circular impone a la empresa establecer un sistema disciplinario.
La introducción en el marco jurídico empresarial de la responsabilidad penal de las personas jurídicas hace ya prácticamente una década ha comportado que las empresas, tanto las que son cotizadas como las que no, establezcan, con denominaciones del estilo de códigos de conducta, manual de empleado, protocolos de ética, normas de obligado cumplimiento en el ámbito laboral.
Con la adopción de tales instrumentos las empresas dan cumplimiento asimismo a lo dispuesto en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, que desarrolla la ley Orgánica 5/2010 de modificación del Código Penal lo que, de paso, tiene réditos en la imagen corporativa tanto interna como externa de las empresas.
La referida Circular impone a la empresa la obligación de establecer un sistema disciplinario que castigue adecuadamente el incumplimiento de las medidas establecidas en el programa de compliance de la empresa, mediante un sistema sancionador de las conductas infractoras de directivos, empleados, trabajadores autónomos y subcontratados, resaltando que las infracciones más graves podrán ser constitutivas de delito. Asimismo se establece que los Códigos deben prever las consecuencias de las acciones que contribuyan a impedir o dificultar su descubrimiento.
Por último, se dispone la obligación de actualización de las conductas sancionables, la formación continuada de los empleados en sus obligaciones y el establecimiento de canales de denuncia garantizando el anonimato del denunciante. Con este panorama normativo podría afirmarse que España tendría traspuesta, en términos generales, lo previsto en la Directiva del Parlamento y del Consejo del pasado 23 de Octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, debiendo no obstante profundizar en el capítulo de garantías para el trabajador denunciante.
En efecto, la Directiva exige a los estados miembros que garanticen la protección frente a medidas de represalia tomadas no solo directamente contra el propio denunciante, sino también aquellas que puedan tomarse indirectamente, incluso contra facilitadores, compañeros de trabajo o familiares del denunciante que también mantengan una relación laboral con el empresario. Al respecto añade que debe existir una estrecha relación entre la denuncia y el trato desfavorable sufrido, directa o indirectamente, por el denunciante, para que dicho trato desfavorable sea considerado una represalia y, por consiguiente, el denunciante pueda gozar de protección jurídica al respecto.
La obligación de establecer canales de denuncia interna debe guardar proporción con el tamaño de la empresa y el nivel de riesgo que sus actividades suponen para el interés público. Las empresas con 50 o más trabajadores quedan sujetas a la obligación de establecer canales de denuncia interna, con independencia de la naturaleza de sus actividades; de no tener la obligación de disponer de canales de denuncia interna, los denunciantes deben poder informar externamente a las autoridades competentes y gozar también de la protección frente a represalias que contempla la Directiva. Sin duda se trata de una disposición que es más que bienvenida en un momento en el que disponer de información veraz para denunciar conductas reprobables tiene un incalculable valor. La información ya no es solo poder, sino capacidad efectiva de actuación.