El letrado asesor, figura jurídica olvidada pero obligatoria

Ignorancia iuris non excusat, o, lo que es lo mismo, el hecho de que una persona ignore la existencia de una norma jurídica no le exime de su cumplimiento. Este principio básico en nuestro Derecho nos sirve para introducir al letrado asesor, una rara avis en gran parte de nuestro tejido empresarial nacional (en particular, en el ámbito de la empresa familiar), pese a que la norma sobre la cual sienta sus bases (Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de Letrados asesores del órgano administrador de determinadas Sociedades mercantiles, desarrollada por el Real Decreto 2288/1977, de 5 de agosto, por el que se reglamenta el asesoramiento de los Letrados a las Sociedades mercantiles a que se refiere la Ley 39/1975, de 31 de octubre) es clara en cuanto a la obligatoriedad de nombrar esta figura en ciertas sociedades mercantiles que sobrepasen los umbrales en ella determinados, bien estén domiciliadas en España o bien en el extranjero.

La intención no es ser alarmistas puesto que la omisión de la intervención de un letrado asesor cuando resulta obligada por mor de lo establecido en la Ley 39/1975, no afecta a la validez de los acuerdos adoptados. Sin embargo, la Ley 39/1975 prescribe que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma será objeto de expresa valoración por el tribunal en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano de administración.  

El letrado asesor como garante del cumplimiento de la legalidad por parte del órgano de administración

El pasado 16 de marzo de 2021, el Boletín Oficial de las Cortes Generales publicaba las enmiendas presentadas en el Senado al entonces Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Entre ellas, llamaban especialmente la atención varias enmiendas referidas a “la importante figura del letrado asesor”, tal y como reivindicaba en su justificación el grupo parlamentario patrocinador de esta iniciativa, que apelaba igualmente con esta figura a la mejora en el gobierno corporativo de las sociedades de capital. Si bien finalmente esta propuesta fue rechazada, sirvió para recordar la existencia y vigencia de dicha figura.

Aunque el cargo de letrado asesor haya sido sorprendentemente sometido a cierto ostracismo en el ámbito de la gobernanza de las sociedades mercantiles, a día de hoy puede llegar a convertirse en una pieza clave en la organización jurídica de la empresa si se le dota de la importancia que merece.

Entrando en materia, el letrado asesor es un abogado colegiado ejerciente cuya designación es obligatoria para aquellas sociedades mercantiles que sobrepasen alguno (que no todos) de los umbrales previstos en la Ley 39/1975 y cuyo asesoramiento va dirigido a su órgano de administración individual o colegiado.

Su principal función es la de asesorar en Derecho al órgano de administración en la adopción de acuerdos y en la toma de decisiones (incluyendo, sin limitación, aquellos acuerdos que adopte este órgano en ejecución de acuerdos de la junta general), y, en su caso, en las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar en la documentación social constancia de su intervención profesional. Por tanto, el letrado asesor se convierte en la persona encargada de asegurar que los acuerdos se adopten conforme a Derecho, ya sea desde una perspectiva formal (e.g. el letrado verifica que los acuerdos se adopten con los quorums y mayorías necesarias), como material (e.g. el letrado asesora sobre si el contenido del acuerdo es conforme a la norma jurídica de aplicación y alerta sobre las eventuales consecuencias derivadas de su aplicación o de su incumplimiento).

Este asesoramiento en Derecho en general al órgano de administración es el elemento definidor del letrado asesor (frente a otras figuras) que, sin lugar a dudas, trae las siguientes consecuencias que repercuten de forma directa en el devenir de la empresa:

1. Disponer de un letrado asesor –aparte de dar cumplimiento a una norma de carácter vinculante en muchos casos– dota de una especial seguridad jurídica a la entidad a la que asesora (a través de su órgano de administración). Es innegable que, en la práctica, son numerosas las empresas que únicamente recurren a un asesoramiento jurídico puntual una vez ya ha surgido el problema, lo cual, en muchos casos, no ayuda a evitar eventuales sanciones o responsabilidades. En este sentido y en línea con la finalidad de la Ley 39/1975 incluida en su exposición de motivos, el disponer de un letrado asesor de carácter recurrente ayuda a eludir este tipo de situaciones –lo cual, adicionalmente, conlleva en muchos casos un ahorro de costes y de quebraderos de cabeza– y a garantizar en el tiempo la estabilidad empresarial, al menos, por lo que a su ámbito jurídico se refiere.
2. Especialmente relacionado con la función preventiva referida en el apartado anterior, el consejo del letrado asesor puede convertirse en uno de los elementos que contribuyan a la aplicación de la denominada protección de la discrecionalidad empresarial (principio anglosajón de la business judgement rule), esto es, que, en el ámbito de las decisiones del órgano de administración estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, se dé cumplimiento al estándar exigido de diligencia de un ordenado empresario (el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado).
3. En último término, es incuestionable que designar a un letrado asesor que desarrolle su cargo de forma estable y permanente ayuda a profesionalizar la compañía –principio que es habitual sea buscado en el ámbito de la empresa familiar–.

La designación del letrado asesor: ¿por dónde empezar?

Sin lugar a dudas, el punto de partida para elegir a la persona indicada para desarrollar este cargo es la de ser abogado colegiado ejerciente (limitado, de conformidad con lo previsto en la Ley 39/1975, a que pueda realizar esta función en más de cinco sociedades, aunque esta restricción es cuestionable desde la perspectiva del derecho de competencia), que podrá establecer con la sociedad mercantil una relación de carácter laboral o de prestación de servicios. En cualquier caso, parece obvio que, más allá de la naturaleza jurídica de la relación que se establezca entre la sociedad y el letrado asesor, lo que deberá primar en todo caso en el perfil del letrado asesor es su conocimiento, su experiencia, su formación y su profesionalidad, dado que en sus manos queda encomendada, ni más ni menos, la tarea de asesorar al órgano de administración y dictaminar si los acuerdos que se han de adoptar se ajustan a derecho.

Son varios las alternativas que se pueden valorar a la hora de tomar la decisión de designar esta figura.

1. El abogado interno o in house. Es usual en la práctica que las compañías con cierto tamaño dispongan de una asesoría jurídica interna que atienda a las necesidades legales recurrentes del negocio. No existe previsión en la Ley 39/1975 que impida que el cargo de letrado asesor sea desarrollado por un abogado in house colegiado ejerciente (cierta normativa de sociedades cooperativas, que también regula en ese ámbito la figura del letrado asesor como obligatoria, es especialmente sensible a los eventuales conflictos de interés y declara la incompatibilidad de esta figura del letrado asesor con puestos de gerencia o dirección general, o miembro de los diversos órganos sociales de la sociedad cooperativa). Así, el abogado in house cuenta con la ventaja de conocer el negocio desde dentro, disponiendo de un conocimiento de la empresa que no tiene en principio un tercero externo a ella.
2. El abogado externo. Este profesional probablemente ofrecerá una mayor garantía de asesoramiento especializado. Por otra parte, a pesar de la referencia a la condición de abogado colegiado en ejercicio, se viene admitiendo el desarrollo del cargo por parte de una persona jurídica (así lo expresó la Comisión Jurídica del Consejo General de la Abogacía Española en su Informe nº 4/2011, con especial mención a las que adoptan la forma de sociedad profesional -Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales-, aunque extensible también para otras personas jurídicas que se encuentren capacitadas, de acuerdo con las disposiciones legales y sus propios estatutos, para ejercer la acti­vidad profesional directamente y no se configuren como simples intermediarias en la relación entre el cliente sociedad mercantil y el abogado persona física que actúe como letrado asesor). De hecho, las enmiendas al proyecto de ley incorporaban directamente esta posibilidad de que el letrado asesor fuese persona jurídica. En este caso la referida especialización sería incluso más amplia en función de las distintas prácticas desarrolladas por los profesionales integrantes de dicha persona jurídica.  
3. Secretario (sea o no miembro) del consejo de administración. Aunque la figura de letrado asesor se distingue de la del secretario del consejo de administración, tanto desde la perspectiva de su ámbito objetivo (el letrado asesor lo es del órgano de administración individual o colegiado, mientras que el secretario lo es solo del consejo de administración), como de su ámbito competencial (el papel del secretario no es necesariamente el de prestar asesoramiento jurídico como sí lo es el del letrado asesor), nada impide a la sociedad aunar en una misma persona ambos cargos. Todo ello, claro está, siempre y cuando el secretario del consejo de administración tenga la condición de abogado colegiado ejerciente.

El letrado asesor en la empresa familiar

La laxitud de la norma dota de una mayor libertad a la hora de configurar el régimen jurídico al que someter al letrado asesor dentro de la empresa. En este sentido, nada obsta para determinar, vía estatutos sociales, reglamento del consejo o protocolo familiar, cualesquiera requisitos adicionales que se busquen en la persona que desarrolle este cargo de tal manera que pueda llegar a prestar un asesoramiento más eficiente al órgano de administración (e.g. estableciendo como requisito para acceder al cargo que el candidato esté especializado en el ámbito de negocio de la compañía), su régimen de nombramiento (e.g. requerir una mayoría reforzada), las causas de remoción o su régimen retributivo. La elección del medio en el que recoger las cuestiones anteriores dependerá de la publicidad que se le quiera dar.

Las anteriores consideraciones empujan a concluir que, desde la óptica de nuestro tejido empresarial nacional (en particular en el ámbito de la empresa familiar), la figura del letrado asesor, incluso aunque no fuese obligatoria su existencia (que lo es en determinados casos), cobra pleno sentido en cualquier sistema de buen gobierno, máxime en un contexto económico-social cada vez más complejo y exigente regulatoriamente. El órgano de administración, individual o colectivo, de la empresa familiar debe contar con la ayuda y el apoyo de un profesional (con experiencia, conocimiento y formación apropiada) que le asesore en la toma de decisiones de contenido jurídico. Y ese perfil es el que cabe esperar de la figura del letrado asesor, que ha de contribuir a la profesionalización de la empresa familiar, ha de ser un refuerzo de sus políticas de gobierno corporativo y debe contribuir al estándar exigido de diligencia de un ordenado empresario en una eventual aplicación de la business judgement rule.