La mala fe es incompatible con acuerdos sociales incluso cuando estos cumplan con la legalidad formal

El Tribunal Supremo ha dictado una reciente sentencia, con fecha de 25 de octubre de 2022, que aborda los requisitos de impugnación de acuerdos sociales por abuso de derecho en perjuicio de terceros.

En concreto, en el caso analizado se había aprobado por unanimidad y sin perjuicio para la sociedad una reforma de los estatutos de la sociedad. Esta reforma tenía por objetivo dejar sin efecto el derecho de usufructo vitalicio sobre acciones que correspondía a un tercero (y que había sido refrendado por sentencia del propio Tribunal Supremo núm. 256/2015, de fecha 20 de mayo de 2015) y que le otorgaba el control político indirecto de la sociedad.

El Tribunal Supremo concluye que los acuerdos aprobados eran contrarios a la ley y se actuó de mala fe y en abuso de derecho por estar exclusivamente encaminados a dejar sin contenido el derecho de un tercero en la sociedad.

En su reciente sentencia, el Tribunal Supremo resuelve tanto un recurso extraordinario por infracción procesal, que no estima, como un recurso de casación que estima.

Los acuerdos sociales se impugnaron conforme a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) antes de la reforma de 2014 (Ley 31/2014, de 3 de diciembre) que tiene ligeros matices en el abuso de derecho en perjuicio de tercero respecto de la vigente redacción del artículo 204 de la LSC.

Y es que la redacción vigente contempla solo una modalidad de abuso: cuando es de la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios sin responder a una necesidad razonable de la sociedad. Pero este supuesto, expresamente contemplado en la norma, no es obstáculo a que el fraude de ley (artículo 6.4 del CC), la mala fe (artículo 7.1) o el abuso de derecho (artículo 7.2) sean límites a los acuerdos sociales toda vez que el vigente texto, como el precedente, proscriben los acuerdos contrarios a la ley, sean o no lesivos al interés social. Esta es una línea jurisprudencial que han sostenido sentencias del Tribunal Supremo como la núm. 272/1984, de 2 de mayo; la 171/2006, de 1 de marzo; la 873/2011, de 7 de diciembre; la 991/2011, de 7 de enero de 2012; la 510/2017, de 20 de septiembre; la 73/2018, de 14 de febrero; o la 536/2022.

Y es el caso del acuerdo objeto de este recurso, que no habría prosperado a la luz del supuesto expresamente contemplado en la redacción vigente del artículo 204 por carecer de sus elementos esenciales: el acuerdo no fue adoptado en interés de la sociedad ni tampoco suponía un perjuicio a la misma, sino para un tercero. E, igualmente, no puede considerarse que se trate de un supuesto de “abuso de la mayoría” en perjuicio de la minoría social, a que hace referencia el apartado segundo del actualmente vigente artículo 204.1 de la LSC, porque el acuerdo se adoptó de forma unánime por todos los socios.

Las anteriores consideraciones sirven para sostener que la doctrina de la sentencia que comentamos es plenamente válida tanto para supuestos anteriores a la reforma de 2014 como para los actuales.

Los acuerdos impugnados suponían la reforma de dos preceptos de los estatutos de una sociedad y la inclusión de un nuevo artículo en los mismos. En concreto:

(i) La eliminación del derecho de adquisición preferente por los accionistas en las transmisiones de las acciones de la sociedad originadas por ejecuciones judiciales o administrativas.

(ii) El establecimiento de un quórum reforzado del 66,66% del capital social tanto en primera como en segunda convocatoria, para aprobar válidamente el nombramiento de administradores o cualquier modificación de los estatutos sociales.

(iii) Y la introducción de un nuevo precepto en el que se atribuye a los acreedores pignoraticios los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas.

Tales modificaciones estatutarias no son por sí mismas constitutivas de un abuso que permita la anulación de los acuerdos sociales. Como recuerda la sentencia, no es el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero, que quedaría salvado por el axioma “el que usa de su derecho no causa daño a nadie” o, en su versión negativa, “qui iure suo utitur neminem laedit”, sino que se trata de un acuerdo (adoptado por unanimidad y sin perjuicio a la sociedad) contrario a la ley, y que esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho (como apunta la sentencia del TS 73/2018, de 14 de febrero) por estar exclusivamente encaminado a dejar sin contenido el derecho de un tercero en la sociedad.

La finalidad era dejar sin contenido los derechos de un tercero

La valoración de si los acuerdos son contrarios a la ley y, en particular, a las normas del Código Civil sobre abuso de derecho hay que buscarla en la intencionalidad del acuerdo. En poder valorar si las finalidades que el ordenamiento tutela en el ejercicio autónomo de voluntad de los órganos sociales se cumplen, o si existe otra intencionalidad que el ordenamiento no puede tutelar. Así sucedería, en este caso, si la finalidad no fuera otra que dejar sin contenido los derechos de ese tercero (control) sobre la sociedad que está adoptando los acuerdos. Para poder valorarlo cabalmente, las circunstancias concurrentes en la toma del acuerdo social pueden ser reveladoras (tal y como recogía la sentencia del TS 159/2014, 3 de abril de 2014 -si bien en este caso se trató del ejercicio del legítimo derecho de un consejero a dimitir-).

Y este elemento temporal (coetáneos) es muy relevante en el supuesto que nos ocupa. Ya que la junta general que adoptó los acuerdos que el Supremo ha dejado sin efecto fue posterior a la sentencia de primera instancia en la que el tercero obtuvo el usufructo vitalicio y el reconocimiento judicial de los derechos políticos sobre la mayoría de la matriz con lo que, en la práctica, también obtenía el control de la sociedad que adoptó los acuerdos que se declaran ineficaces. Por ello, entiende el Supremo que “resulta patente el designio de los socios que aprobaron el acuerdo de desactivar los pronunciamientos de esa resolución judicial. Coincidencia temporal que no es baladí y que, al contrario, pone de manifiesto la intencionalidad de esos socios de reaccionar ante el pronunciamiento judicial que suponían contrario a sus intereses”. Intencionalidad “patente” (sentencia del TS 351/1995, de 11 de abril) que resulta inmoral o antisocial; más allá de ser una conducta antijurídica (ver sentencias del TS de 17 de marzo de 1992 o de 21 de marzo de 1996).

Entiende la reciente sentencia del Supremo que los acuerdos impugnados fueron ideados y adoptados para el vaciamiento de contenido de estas facultades, por cuanto los socios que toman el acuerdo obtenían: (i) que la matriz dejara de controlar a la filial. (ii) el control sobre las decisiones de la sociedad, incluyendo el reparto de dividendos, cuya percepción por parte de la matriz era de trascendente importancia, hasta el punto de que, de no recibirlos, entraría en pérdidas; (y iii) el bloqueo de cualquier decisión en contrario, al no ser posible modificar los estatutos sin su consentimiento ni cambiar la administración. En resumen, se perdía el control sobre la matriz que correspondía al tercero, y la matriz sobre la filial, quedando todo el control en manos de cinco acreedores que eran los que, en su condición de socios, habían acordado el cambio de estatutos que nos ocupa.

En atención a todo lo anterior, estima el recurso de casación.

Abuso de derecho como motivo de nulidad de los acuerdos sociales

Aunque no sea propiamente objeto de este asunto, la sentencia apunta otros ámbitos en los que el abuso de derecho es motivo de nulidad de acuerdos sociales, así las llamadas juntas de convocatoria sorpresiva (SSTS 272/1984, de 2 de mayo; 171/2006, de 1 de marzo; o, 510/2017, de 2 de septiembre); de reglas de representación sorpresivas (STS 536/2022, de 5 de julio), además del supuesto expresamente recogido por el artículo 204.1 vigente y que había sido acogido previamente por la jurisprudencia  (sentencias del TS 641/1997, de 10 de julio, o 1136/2008, de 10 de diciembre).

Igualmente, la sentencia recoge otras consideraciones, sin relación necesaria con el objeto, en las que reitera la jurisprudencia de la sala sobre la representación irrevocable contractualmente exigible y su compatibilidad con las previsiones del artículo 185 de la LSC para reiterar que el artículo 185 no es disponible y que la presencia de los poderdantes en la junta supone automáticamente la revocación de la representación por lo que al representante obligado no le queda otra que exigir la indemnización pertinente al amparo del artículo 1101 del CC (como recoge la sentencia del TS de 20 de mayo de 2015).