Mediación vinculante: una nueva modalidad de composición amigable

Mucho se ha escrito en los últimos años acerca de la mediación-arbitraje o Med-Arb. Menos atención ha recibido la composición amigable, a pesar de utilizarse con frecuencia en algunas jurisdicciones de derecho civil. La mediación vinculante es similar a la Med-Arb, pero también guarda muchas similitudes con la composición amigable. En este artículo se analizan estas similitudes y las principales diferencias.

Med-Arb

Med-Arb es un procedimiento híbrido de resolución de controversias que busca aunar los beneficios de la mediación y del arbitraje, entre otros, el de proporcionar a las partes autonomía, control del proceso, confidencialidad, soluciones basadas en los intereses y resolución firme en el caso de que las partes no lleguen a un acuerdo.

Puede recurrirse a este mecanismo cuando la mediación no termine en acuerdo. En estos casos, las partes pueden acordar que el mediador actúe como árbitro y dicte una resolución firme y vinculante sobre las cuestiones objeto de conflicto.

También puede utilizarse cuando en el marco de un arbitraje se anime a las partes a intentar la mediación en las fases oportunas del procedimiento arbitral. Normalmente, si las partes deciden recurrir a la mediación, el procedimiento arbitral se suspenderá a la espera de su resultado, es decir, durante el Paréntesis de Mediación previsto en el calendario procesal.

Normalmente, en el procedimiento Med-Arb el mismo tercero neutral actuará en calidad tanto de mediador como de árbitro. Esta doble función puede resultar ventajosa toda vez que se prescinde de la necesidad de instruir a dos personas distintas sobre los mismos antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, lo que puede suponer un ahorro importe de tiempo y costes para las partes. Esto se cumple especialmente cuando las partes alcanzan un acuerdo parcial, para el que disponen de dicha información, durante la parte de mediación del procedimiento.

El Med-Arb cobra una relevancia incluso mayor  para las partes cuando el arbitraje se centra en la futura relación comercial entre ellas. En la fase de arbitraje del procedimiento, el Mediador-Árbitro aplicará lo que haya aprendido durante la fase de mediación acerca de la relación entre las partes o de los respectivos intereses en juego para encontrar una solución adecuada que sea más aceptable para las partes.

Para algunos, el hecho de que la función de mediador y árbitro recaiga en una misma persona puede socavar los beneficios de la mediación y del arbitraje. Puede, por ejemplo, hacer que las negociaciones entre la partes con el mediador no sean todo lo exhaustivas o francas que podrían ser al existir la posibilidad de que en una fase posterior el mediador pase a ser el árbitro que dirima la controversia. También puede conllevar el riesgo de que el árbitro y la resolución sean objeto de impugnación por razones éticas o de garantías procesales.

La imparcialidad e independencia del árbitro es un principio fundamental del arbitraje internacional.  No sorprende que la principal preocupación de los especialistas en arbitraje sea que como consecuencia de su intervención activa en ambas fases del proceso, la de mediación y la de arbitraje, el mediador-árbitro pueda perder su imparcialidad al adquirir información sobre las motivaciones y los intereses de las partes que de otra manera estaría sujeta a obligaciones de confidencialidad/o podría influir en el criterio de un árbitro al determinar las disposiciones del laudo.

Podría aducirse que el árbitro (al igual que el juez), al dirimir un asunto en tal calidad, puede ignorar la información obtenida como mediador. Pero la verdad es que esto es muy difícil (si no imposible) de conseguir. Es frecuente, por ejemplo, que las partes informen al mediador de las fortalezas y debilidades de sus posiciones para que pueda hacerse la mejor idea posible del asunto e intermediar para alcanzar un acuerdo realista. El hecho es que el mediador conseguirá la información después de ganarse la confianza de la partes para lograr establecer una comunicación completa y franca.  Las partes rara vez, por no decir nunca, se muestran tan abiertas con el árbitro, sabiendo que será él el que decida sobre el fondo del asunto.

Es evidente, por tanto, que existe tensión cuando una misma persona asume el papel de mediador y de árbitro.

Composición amigable 

La composición amigable, también conocida como ex aequo et bono o amiable compositeur , es un mecanismo contemplado por muchos sistemas jurídicos y arbitrales. Sin embargo en la práctica es poco utilizado y no siempre bien entendido.

Ello puede obedecer a varios motivos. El primero es que podría llevar a los árbitros a adoptar un enfoque demasiado subjetivo. El segundo es que podría calificarse de fútil, en tanto en cuanto el arbitraje es de por sí un sistema que requiere actuar con gran sentido comercial y aplicar una práctica común en la resolución de controversias.

Estos argumentos se ven reforzados por el desarrollo de la lex mercatoria, que mediante el sometimiento de un conflicto a reglas y principios internacionalmente reconocidos, pasa por ser la expresión misma de la equidad.

A pesar de no gozar de una popularidad generalizada, la composición amigable perdura, demostrando que quizás las críticas dirigidas contra ella pueden ser infundadas o no estar articuladas con suficiente precisión. En cualquier caso, estas críticas impiden entender bien en qué consiste la amigable composición.

La solución a una controversia dada por el árbitro en un procedimiento de composición amigable puede estar fundamentada en derecho pero siempre tendrá que ser acorde con el principio de equidad. Cuando las partes no eligen la ley aplicable a su contrato, el árbitro determina la que considera conveniente, pudiendo decantarse por la lex mercatoria, cuya flexibilidad deja amplio espacio para aplicar la norma que permita llegar al resultado deseado.  El árbitro puede, en cierta medida, elegir la normativa aplicable  de forma que coincida con la resolución de la controversia en equidad.

Cuando, por el contrario, las partes sí hayan elegido la legislación aplicable al conflicto, el árbitro estará obligado a respetar su elección. No obstante, es libre de interpretarlo de tal manera que la solución en equidad con la que resuelva el conflicto se presente como una solución basada en derecho.

Cuando el laudo dictado no esté basado en equidad, el árbitro estará incumpliendo su deber, arriesgándose por tanto a que el laudo sea declarado nulo ipso facto mediante el ejercicio de una acción de anulación.

Mediación vinculante

Aunque la mediación vinculante tiene todas las características de la Med-Arb en tanto en cuanto la decisión final la adopta una parte neutral cuando no hay acuerdo,  la diferencia fundamental radica en que el laudo dictado en dicho procedimiento no es susceptible de ejecutarse conforme al Convenio de Nueva York para el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Se trata, por el contrario, de una decisión sujeta a contrato cuyo incumplimiento tiene las consecuencias de un incumplimiento contractual.

Su principal similitud con la composición  amigable es que la decisión se basa en la información que las partes proporcionan durante la fase de mediación y que quizás no facilitarían fuera de ese contexto. Por ello permite que el árbitro emita una decisión más informada y, en consecuencia, más justa y equitativa.

Si las partes desean un procedimiento que reúna las virtudes de todos los mecanismos descritos y obtener una sentencia ejecutable, podrán acordar la celebración de un med-arb, decidiéndose la fase del arbitraje, si fuera necesaria, según los principios de la composición amigable.  Un proceso arbitral basado en dicho acuerdo eliminaría muchas de las objeciones que se plantean a que el mediador actúe como árbitro. Tales objeciones se expresan en el marco de los arbitrajes basados estrictamente en derecho y carecerían de sentido si las partes optan por el mecanismo de la composición amigable.

Este artículo se publicó por primera vez en el New York Dispute Resolution Lawyer” del Colegio de Abogados del Estado de Nueva York “, OTOÑO 2016 | Vol. 9 | NO. 3