Las medidas laborales de la Ley 4/2023 y su exigibilidad

La Ley 4/2023, de 28 de febrero (BOE de 1 de marzo), tiene como propósito, según sus palabras, garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI en distintos ámbitos sociales, entre ellos el laboral. En relación con este último, su artículo 15, sobre igualdad y no discriminación LGTBI en las empresas, creó una nueva obligación, para las de más de cincuenta trabajadores, en virtud de la cual deben contar con un “conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI”.

Del tenor literal de este apartado 1 del artículo 15 se desprende, en primer lugar, que las empresas de más de cincuenta trabajadores deberán contar con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, y ello, se añade, en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de la ley (al día siguiente de su publicación en el BOE: disposición final vigésima). Por tanto, a partir del 2 de marzo de 2024, a todas aquellas empresas cuya plantilla exceda del umbral numérico fijado por la Ley 4/2023 les sería, en principio, exigible esta obligación y deberían disponer de esa planificación de medidas y recursos. Diversas voces se han elevado ya, en el debate jurídico, recordando la fecha y la obligación. Y, sin embargo, ni el mandato legal está claro, ni está claro que sea exigible desde la fecha indicada.

Y no está claro porque una primera duda interpretativa surge por la referencia final del propio apartado 1 del artículo 15 a que “el contenido y el alcance de esas medidas se desarrollarán reglamentariamente”. Podría defenderse que la norma no condiciona el mandato claro y preciso del primer párrafo del apartado 1 del artículo 15 al desarrollo reglamentario previsto, por lo que la exigibilidad de la obligación de contar con un conjunto planificado de medidas y recursos se condicionaría solamente al transcurso del plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la ley, y no a que exista el citado desarrollo reglamentario. Ese desarrollo reglamentario concretaría, simplemente, el mandato legislativo y precisaría los términos de su cumplimiento, por lo que en puridad no sería preciso para la aplicación del mandato legal. No hay que descartar que esta sea la interpretación que, al menos en un primer momento, sostenga la Administración, y en particular la Inspección de Trabajo, a la hora de controlar el cumplimiento de la ley.

Sin embargo, también puede defenderse que solo con el desarrollo reglamentario el mandato legal resultaría exigible. Repárese en que dicho desarrollo se prevé para fijar el “contenido y alcance” de las medidas. Difícilmente se pueden negociar y establecer medidas cuyo contenido y alcance (que corresponde fijar al poder reglamentario) se desconocen. El desarrollo reglamentario, expresamente reclamado por la ley, parece en este caso necesario para contar con un mínimo de seguridad jurídica. Y estando ese desarrollo reglamentario en manos del Gobierno (que habría tenido ya un año para ello), difícilmente se podría hacer recaer sobre las empresas las consecuencias del incumplimiento del mandato legal que lo exige. Téngase en cuenta que en la ley se dice que el contenido y alcance de las medidas “se desarrollarán”, no que puedan desarrollarse.

Y otro argumento importante, en esta línea, es que la diferencia, a este respecto, con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, es significativa. En esta ley se regula el concepto y contenido de los planes de igualdad (artículo 46) y no se confía al desarrollo reglamentario la concreción de tales concepto y contenido. Es más, ese desarrollo reglamentario ni siquiera se prevé expresamente, por cuanto no se hace ninguna referencia al mismo en la disposición final tercera de la ley (“Habilitaciones reglamentarias”), que concreta los desarrollos reglamentarios requeridos de ella. El cumplimiento de los mandatos legales resultaba, pues, exigible antes de la promulgación del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, que reguló los planes de igualdad y su registro.

Por último, no hay que olvidar que la propia ambigüedad de la norma dificulta, a falta de desarrollo reglamentario, su cumplimiento. No se exige que las empresas dispongan de un plan de igualdad en relación con esas personas, y el único contenido definido y exigible del conjunto planificado de medidas y recursos es que incluyan un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI.

Por tanto, aunque no debe olvidarse que en la interpretación de la ley por los órganos administrativos y judiciales cabe que se sostenga que el cumplimiento de sus mandatos no pende del desarrollo reglamentario requerido, puede defenderse que, hasta que se produzca dicho desarrollo reglamentario y se concrete el contenido y alcance de las medidas a implantar, las empresas cumplen con las obligaciones directamente derivadas de la ley si disponen de un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI.

Una última duda. ¿Las medidas de igualdad y no discriminación de las personas LGTBI en las empresas pueden (o deben) ser incluidas en los planes de igualdad que en ellas se adopten, o deben en todo caso ser objeto de una formalización separada? Aunque nada se prevea expresamente al respecto, en la Ley 4/2023 (cuya sistemática es ciertamente mejorable) se indica (artículo 55.3) que “en la elaboración de los planes de igualdad y no discriminación se incluirá expresamente a las personas trans, con especial atención a las mujeres trans”. Este mandato, a pesar de la defectuosa sistemática de la ley, parece claro que no está restringido al empleo público ni al ámbito administrativo. La aplicación al empleo público de las previsiones de la ley se recoge en su artículo 11. El conjunto de sus previsiones laborales se aplica al empleo privado y, en los términos del artículo 11, al público. El artículo 55 se incluye en el título II, referido a las medidas para la igualdad real y efectiva de las personas trans y, dentro de él, en el capítulo II sobre políticas públicas para promover esa igualdad. Se trata de políticas públicas para promover la igualdad en general, no reducidas al sector público. La sección segunda del capítulo, que incluye el artículo 55, se refiere también en general a las medidas en el ámbito laboral. Las políticas públicas no están referidas al empleo público exclusivamente sino al ámbito laboral en general, como pone de manifiesto claramente el apartado 2 del artículo 55, referido sin lugar a duda al empleo privado. En ese contexto, los dos primeros números del artículo 55 contemplan actuaciones de los poderes públicos (pero referidas al sector privado), y el número 3 se refiere a los planes de igualdad, y no puede interpretarse que sean los planes de igualdad en el sector público, porque las restantes medidas están referidas al sector privado. Eso implicaría que las empresas, en los planes de igualdad, han de incluir expresamente a las personas trans, con especial atención a las mujeres trans. Y si se incluye también a las personas LGTBI, ¿bastaría eso para dar cumplimiento al mandato del artículo 15?

Todo esto recuerda a lo de “la parte contratante de la primera parte”, genial hallazgo de Marx (Groucho), al que nuestro legislador le tendría que pagar derechos de autor.