Newsletter Arbitraje Internacional - Junio 2019 | Panorama regional: Europa

UNIÓN EUROPEA

La CE aprueba un mandato para negociar la modernización del “obsoleto” TCE

La Comisión Europea (CE) ha anunciado la adopción de una propuesta para que el Consejo de la Unión Europea autorice el inicio de negociaciones para modernizar las «obsoletas» disposiciones sobre protección de las inversiones del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), con el objetivo de reducir al mínimo el número de demandas de inversión contra medidas legítimas de orden público.

La CE ha publicado la  propuesta y un anexo con las directrices de negociación.

Según la Comisión, la mayor parte de las disposiciones del TCE no han sido revisadas desde los años 90. Esto es «especialmente problemático» en lo que respecta a las disposiciones del tratado sobre protección de las inversiones, que, según afirma, «no se ajustan a los estándares modernos» reflejados en el «enfoque reformado» adoptado por la UE respecto a la protección de las inversiones en recientes acuerdos sobre inversión con terceros países tales como Canadá, Singapur, Vietnam y México.

HUNGRÍA

Acción de anulación por Hungría de un laudo del CIADI en una demanda de inversión relativa a servicios de tickets restaurante

Hungría ha solicitado la anulación de laudo del CIADI de 73 millones de euros por el que se estimó la demanda de inversión que presentó la empresa francesa de servicios de tickets restaurante Sodexo Pass International al amparo de un tratado bilateral de inversión intracomunitario, en la que se invocaba la decisión del Tribunal de Justica de la Unión Europea (TJUE) en el caso Achmea y se mencionaba la intervención de la Comisión Europea en calidad de amicus curiae.

La controversia surgió a causa de las reformas adoptadas en 2011 por las que se introdujo un sistema estatal para la entrega de tickets prepago a los trabajadores en concepto de beneficios socio-asistenciales. Sodexo alegó que, básicamente, lo que hicieron las reformas fue excluir del mercado a los proveedores extranjeros de servicios de tickets al otorgar mayores ventajas fiscales a los proveedores estatales.

En enero de 2019, el tribunal determinó que las reformas equivalían a una expropiación indirecta de la inversión de Sodexo, que infringía el tratado de inversión bilateral entre Francia y Hungría.

El estado alegó falta de competencia del tribunal en virtud de la decisión del Tribunal de Justicia Europeo en el caso Achmea, de marzo de 2018, según la cual las disposiciones sobre arbitraje de inversión de los tratados bilaterales de inversión intracomunitarios eran incompatibles con el derecho europeo.

El tribunal desestimó sus alegaciones a pesar de la intervención de la Comisión Europea como amicus curieae en apoyo de la postura de Hungría. 

Italia

Los tribunales suecos suspenden la ejecución de laudos contra Italia basados en el TCE

La Corte de Apelaciones de Svea ha suspendido la ejecución de dos laudos contra Italia, basados en el Tratado sobre la Carta de la Energía, por un importe global de 20 millones de euros a favor de la entidad de los Países Bajos CEF Energía y de la danesa Athena Investments (anteriormente denominada Greentech) y el fondo luxemburgués Novenergia. 

Los laudos, dictados por tribunales de la Cámara de Comercio de Estocolmo, estimaron parcialmente las demandas presentadas por las reformas de Italia a su régimen de incentivos para las energías renovables.

En el laudo de CEF Energía, el tribunal resolvió que no tenía competencia sobre la mayoría de las medidas objetadas puesto que están encuadradas en una excepción del TCE relativa a medidas tributarias. No obstante, el tribunal también determinó que una de las reformas incumplía el principio de trato justo y equitativo del TCE en relación con una de las tres centrales fotovoltaicas de CEF Energía en Italia. Resolvió un pago de 9,6 millones de euros y de 1 millón de euros en costas a favor del inversor.

En cuanto a Athena, el tribunal ratificó su competencia a pesar de Achmea y desestimó las pretensiones que entraban en el ámbito de la excepción fiscal. Resolvió un pago de 7,4 millones de euros a favor de Athena y de 4,5 millones de euros a favor de dos entidades noruegas, junto con costas y gastos de 2 millones de euros más intereses.

España

Nueva decisión del CIADI contra España en una demanda basada en el TCE 

España ha sido condenada a pagar 42 millones de euros al fondo luxemburgués 9Ren, filial de la firma de capital riesgo estadounidense First Reserve, en un laudo del CIADI tras declarar responsable al estado por las modificaciones de su régimen de ayudas a las energías renovables.

El laudo estimó las acusaciones de 9Ren según las cuales las reformas españolas de la energía vulneraban el principio de trato justo y equitativo del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) y desestimó los argumentos esgrimidos por España según los cuales el TCE no era aplicable a controversias de inversión intracomunitarias por aplicación de la decisión del TJUE en el caso Achmea.

El estado español ha sido condenado a pagar intereses a un tipo equivalente al del bono español a cinco años, compuestos anualmente desde junio de 2014 hasta la ejecución del laudo, más una cantidad de casi 6 millones de USD para cubrir los gastos legales del inversor y las costas del arbitraje.

La sociedad luxemburguesa afirma que se decidió a invertir por el régimen de incentivos introducido en 2007 y 2008, que incluían la garantía de primas y beneficios y una «cláusula de derechos adquiridos» de conformidad con la cual tales beneficios tendrían carácter irrevocable con respecto a las instalaciones de renovables que se registraran dentro de un plazo determinado. Sin embargo, este régimen fue reemplazado por una serie de medidas promulgadas entre 2010 y 2014, que introducían un nuevo marco por el que se obligaba a los inversores en renovables a vender electricidad en el mercado mayorista, con ayudas para cubrir el coste adicional de generar energía renovable en comparación con las fuentes convencionales.

9Ren presentó su demanda ante el CIADI en 2015, alegando que los últimos incentivos eran mucho menores y que las medidas originales hacían tener expectativas razonables y legítimas de que España mantendría ese régimen.

Los tribunales estadounidenses admiten la acción de ejecución contra España del mayor laudo solar

Dos filiales neerlandesas de la sociedad cotizada en la bolsa de Nueva York NextEra Energy han ejercido ante el Tribunal de Distrito de los EEUU correspondiente al Distrito de Columbia una acción para la ejecución de un laudo del CIADI por valor de 290 millones de euros contra España, el mayor dictado hasta el momento en los numerosos casos a los que se enfrenta el estado español por las reformas del sector de las renovables.

El laudo que se pretende ejecutar es un laudo firme sobre indemnización de daños y perjuicios, dictado junto con una decisión sobre competencia, responsabilidad y principios de determinación de cuantía. El cálculo de la indemnización se basó en una valoración de activos y en una tasa de retorno razonable. El laudo condena a España a pagar 290 millones más intereses anteriores y posteriores a la resolución, así como 4,1 millones de USD en concepto de costes legales de NextEra. Se ordenó el pago de otro millón de euros a favor de los demandantes para cubrir los gastos del arbitraje.

Los demandantes presentaron la demanda ante el CIADI en 2014. Alegaron que tenían expectativas legítimas de que el régimen original se mantuviera en los términos del marco regulatorio de 2007 y de las resoluciones ministeriales y declaraciones o manifestaciones realizadas específicamente a la compañía por funcionarios españoles.

El tribunal concluyó que tales expectativas no podían haberse basado exclusivamente en el marco regulatorio de 2007, puesto que éste estaba basado en legislación y la legislación puede reformarse.  Pero determinó que las garantías otorgadas por escrito por los funcionarios españoles y el contexto más amplio del marco inversionista, sí que llevaban a crear expectativas legítimas de que el régimen no sería objeto de cambios que afectarían a la seguridad y viabilidad de la inversión de los demandantes.

Ucrania

Controversia entre Gazprom y Ucrania ante la CNUDMI

Un tribunal de la CNUDMI va a conocer de la demanda de inversión de la gasera estatal rusa Gazprom contra Ucrania, presentada de acuerdo con el APRI de 1998 entre Rusia y Ucrania en relación con una sanción de 6.000 millones de USD impuesta por las autoridades de defensa de la competencia del país.

El caso, que está administrado por la Corte Permanente de Arbitraje, está relacionado con una decisión «injustificada e injusta» adoptada en 2016 por la Comisión de Defensa de la Competencia de Ucrania, que determinó que Gazprom había abusado de su posición de monopolio como único usuario regional de servicios de tránsito de gas al reducir la cantidad de gas que pasaba a través de Ucrania.

La comisión condenó a Gazprom a pagar una sanción de 3.000 millones de USD, que posteriormente se incrementó a cerca de 6.000 millones por un tribunal de Kiev al sumar los recargos por pago fuera de plazo. En 2017, el Tribunal Supremo de Ucrania desestimó el recurso de Gazprom contra la sanción.

Las autoridades ucranianas intentaron cobrar dicha suma embargando las cuentas de la oficina de representación de Gazprom en Kiev, además sus acciones en una empresa de transporte de gas y otras propiedades. Según el último informe anual de Gazprom, sus acciones en la empresa, de un valor estimado de 1,7 millones de USD, se vendieron en una venta forzosa mediante subasta el pasado agosto.

Reino Unido

El Ministerio de Defensa británico rehúsa transigir en relación con un laudo de la CCI sobre las sanciones a Irán

El Ministerio de Defensa del Reino Unido ha rechazado la solicitud del Foreign & Commonwealth Office de pagar 400 millones de libras a Irán para liquidar un laudo de la CCI dictado hace 18 años.

La controversia dirimida ante la CCI se refiere a la negativa por parte de la entidad perteneciente al Ministerio de Defensa, International Military Services (IMS), de reembolsar a Irán los anticipos que pagó por la compra de armas por valor de 650 millones de libras, compra que fue cancelada tras la Revolución iraní de 1979. 

IMS (anteriormente denominado Millbank Technical Services)  contrató la entrega de 1.500 tanques Chieftain y 71 vehículos de recuperación blindados, por los que Modsaf adelantó en torno a 300 millones de libras. Cuando se canceló la compra, IMS había solo había entregado 185 de los tanques y 21 de los vehículos. 

Modsaf requirió el reembolso de los 230 millones de libras que afirmaba que se le adeudaban, pero IMS se negó, alegando que de hecho el estado debía a dicha entidad 15 millones de libras. Posteriormente, IMS vendió el resto de los tanques al gobierno de Saddam Hussein en Iraq, que los utilizó en la guerra entre Iraq e Irán en el período 1980-1988. 

En 1990 Modsaf presentó una demanda ante la CCI contra IMS y el Ministerio de Defensa, con la que se dio inicio a un arbitraje que se prolongó durante 11 años. 

El Ministerio de Defensa se negó a satisfacer el pago que le solicitaba el Foreign Office, afirmando que ese dinero serviría para financiar a los Cuerpos de la Guardia Revolucionaria de Irán, recientemente declarada organización terrorista por los Estados Unidos. Según se ha informado, el pago ha sido denegado por sucesivos secretarios de defensa británicos. 

Las sanciones de la Unión Europea y de las Naciones Unidas contra Irán impiden que el Reino Unido satisfaga esta deuda.  

El Court of Appeal de Londres levanta la prohibición de financiación de un tercero en una demanda del CIADI

El Court of Appeal de Londres ha revocado una resolución que impedía a la británica Koza Ltd. conceder 3 millones de libras para financiar una demanda del CIADI presentada por la sociedad de su grupo Ipek Investments Limited (IIL) contra Turquía, concluyendo que correspondía al consejo de la compañía y no al juez determinar si la demanda tenía probabilidades de prosperar.  

El Court of Appeal determinó que el juez sustituto había errado al resolver que no «correspondía al curso ordinario y debido de la actividad comercial» de Koza Ltd. conceder financiación y que no había ningún impedimento a que financiara los esfuerzos de su administrador único, el empresario turco Hamdi Akin Ipek, por hacer frente a su extradición a Turquía después de haber sido acusado de terrorismo.

Koza Ltd. obtuvo medidas cautelares del Tribunal Superior en diciembre de 2016 que frustraron los intentos por parte de administradores judiciales turcos de cesar a Ipek de su cargo de administrador. En relación con las medidas cautelares otorgadas, Koza Ltd se comprometió a no enajenar ninguna parte de sus fondos «fuera del curso ordinario y debido de su actividad comercial»  hasta la resolución del litigio por el control de la sociedad británica. La controversia se encuentra pendiente ante el Tribunal Supremo del Reino Unido, que celebró una vista en marzo de este mismo año.

El juez sustituto también señaló la ausencia de pruebas de que IIL tuviera otra financiación disponible, haciendo constar que no se había comunicado si IIL había estudiado la obtención de financiación de litigios para la demanda.