Nulidad del despido colectivo y libertad de empresa

La “liberalización” de los despidos colectivos, con la supresión de la autorización administrativa previa para su ejecución, se llevó a cabo, en nuestro ordenamiento, siguiendo un inadecuado paralelismo con la regulación de los despidos individuales. El acento se pone, por el legislador —y en esa estela se sitúan, reforzando sus rasgos, la práctica administrativa y la doctrina judicial—, en las causas que pueden justificar legalmente el despido colectivo y en el control judicial del mismo. Causalidad y control, junto al resarcimiento económico (la indemnización de los despedidos), son elementos fundamentales en los que se basa la regulación de los despidos colectivos o económicos. Baste reparar en que el tratamiento que pueden dar las resoluciones judiciales a los despidos colectivos es, mutatis mutandi, el de los despidos individuales: el despido puede ser calificado judicialmente como ajustado a derecho (procedente), no ajustado a derecho (improcedente) o nulo.

Este planteamiento normativo está en el origen de la elevada litigiosidad en torno a los procesos de reestructuración empresarial y de los numerosos problemas que, al hilo del control judicial de los despidos, se vienen planteando. Si el control administrativo a priori se sustituyó por el control judicial a posteriori, ello se hizo sin tener en cuenta las particularidades que concurren en los supuestos de despidos colectivos. Si en el despido individual lo que está en juego es un incumplimiento contractual (o la concurrencia de circunstancias sobrevenidas particularmente onerosas para la continuación del vínculo contractual), en los despidos colectivos entran en juego otros factores, enteramente alejados de las vicisitudes del cumplimiento contractual, como son, sobre todo, la libertad de empresa, por una parte, y la defensa del empleo por otra.

En cuanto a la libertad de empresa, no puede decirse que el legislador haya sido muy sensible a sus exigencias. La normativa española, que en lo sustancial transpone la directiva europea (Directiva 98/59/CE), ignora que esta se centra, sin cuestionar la libertad de empresa, en garantizar, con ocasión del despido colectivo, el respeto de procedimientos de información y consulta de los trabajadores para afrontar los problemas del empleo, en particular mediante la adopción de medidas (sociales de acompañamiento) dirigidas a aminorar el alcance de los despidos o a paliar sus consecuencias. La regulación comunitaria, como ha sido recordado recientemente (Navarro Nieto, Medidas sociales de acompañamiento y mantenimiento del empleo), trata de establecer un procedimiento (participativo) a respetar para la ejecución de las decisiones empresariales, sin cuestionar la libertad de empresa y la facultad de decidir un despido colectivo que le es inherente (ya hace tiempo, el TJUE afirmó, en una sentencia de 1995, que “la Directiva tiene como finalidad exclusiva la armonización parcial de los procedimientos de despido colectivo, y no tiene por objeto restringir la libertad de las empresas para proceder a la organización de sus actividades y estructurar su departamento de personal de la forma que les parezca más en consonancia con sus necesidades”). Cuando el control judicial de las causas de despido colectivo no se limita, como sucede entre nosotros, a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales o procedimentales, sino que se extiende al enjuiciamiento de la adecuación, razonabilidad o proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empresario, o a la subsistencia e intensidad de las causas alegadas para fundamentarlas, se está abriendo la puerta a un control judicial mucho más intenso de las decisiones empresariales, que puede llegar a limitar gravemente, o a anular, la libertad de empresa.

Por ello, como pone claramente de manifiesto la reciente tendencia de la doctrina judicial (en sentencias emblemáticas de nulidad de despidos colectivos), se ha buscado el condicionamiento de las decisiones empresariales y el reforzamiento de su control judicial. La protección del empleo, la defensa de los intereses sociales afectados por los procesos de reestructuración empresarial, se ha puesto en mano de los jueces, olvidando que “el juez social no es la mejor solución en la gestión del empleo” (Navarro Nieto).

En su manifestación extrema, ello ha llevado a configurar en ocasiones la intervención administrativa, y judicial, en los procedimientos de despidos colectivos, como dirigida a evitar, a ultranza, la ejecución de los despidos y la adopción de las medidas previstas de reestructuración empresarial. Y ese no es un planteamiento razonable ni acorde con la normativa europea. Esta tiene siempre presente que los despidos colectivos o económicos se fundamentan en la libertad de empresa y que no se trata de negar dicha libertad sino de condicionar su ejercicio a través de procedimientos participativos para prestar adecuada atención a los intereses sociales (políticas de empleo y de reindustrialización) e individuales (acciones formativas, recolocación, compensaciones económicas). La óptica que ha prevalecido entre nosotros (y que también ha condicionado la actitud sindical que, en muchas ocasiones, no tiene otro planteamiento negociador que el de oponerse a cualquier despido) ha provocado, entre otras cosas, que el elemento central de los procesos de despidos colectivos haya sido el de las indemnizaciones. La discusión en torno a la cuantía de las mismas, ha dejado en la oscuridad los procesos de recolocación, las políticas formativas para facilitar el retorno al mercado de trabajo y otras medidas de acompañamiento social.

Si a todo ello se une la inadecuada regulación de la calificación judicial de los despidos y sus consecuencias, es fácil llegar a la conclusión de que todo el tratamiento jurídico de los despidos colectivos debería ser revisado. En particular, la figura de la nulidad del despido debería desaparecer en el caso de los despidos colectivos. No solo por las extralimitaciones judiciales que permite (se ha llegado a fundamentar la nulidad del despido en la ausencia de buena fe de la empresa, por cuanto siempre tuvo la intención de despedir; pero alma de cántaro, si la empresa no tuviera intención de despedir ¿para qué iba a plantear un despido colectivo?), sino, sobre todo, por las situaciones que provoca. El incumplimiento de los procedimientos de despido colectivo puede ser sancionado de diversas maneras, pero, en la mayor parte de los casos, la ejecución de una sentencia de nulidad de un despido colectivo no podría hacerse sin violentar la libertad de empresa.

En ese sentido, es muy interesante el auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, 23/21, de 5 de marzo de 2021. Se plantea el auto si una sentencia de nulidad de un despido colectivo es susceptible de ser ejecutada en sus propios términos, a lo que responde teniendo en cuenta el derecho a la libre empresa (artículo 38 de la Constitución Española), la libertad de establecimiento en el ámbito comunitario (artículo 49 del TFUE), y el que la reanudación de la actividad productiva y laboral “es una decisión organizativa que compete exclusivamente” a la empresa, en ejercicio del “derecho a la libertad de empresa constitucionalmente reconocida”. Por todo ello, considera el auto que estaríamos en presencia de una “obligación de hacer personalísimo”, esto es, “una obligación de hacer que no es susceptible de ser realizada por un tercero a expensas del ejecutado”, por lo que su negativa “a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo debe equipararse a la imposibilidad legal de readmisión”. Dependiendo la reapertura de las instalaciones productivas “de una decisión que ha de adoptar la ejecutada en el libre ejercicio de su libertad de empresa y de establecimiento, no siendo susceptible de ser suplida por actividad alguna del órgano jurisdiccional, hemos de concluir que existe una imposibilidad legal de readmisión en sus propios términos”, lo que lleva a la Sala a la aplicación del artículo 286 de la LRJS, declarando extinguida la relación laboral de los trabajadores, con el abono de una indemnización adicional de 15 días por año de prestación de servicios (con el tope de 12 mensualidades).

Como vemos, todo se resuelve en un encarecimiento de las decisiones empresariales y la protección del empleo vuelve a limitarse al aspecto indemnizatorio. Lo que justifica la revisión de la normativa de despidos colectivos, y sobre todo de la figura de la nulidad de los mismos.