Las operaciones de cesión de créditos futuros nacidos de contratos administrativos no deben verse alteradas por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020

La situación excepcional que se está viviendo por razón de la pandemia del COVID-19 puede haber hecho pasar algo desapercibida una resolución judicial cuya lectura superficial podría generar ciertas dudas sobre un tipo de operaciones financieras propias de los contratistas de las Administraciones Públicas. Estas dudas no serían bienvenidas en un momento en el que la fluida financiación de las empresas va a resultar clave para conseguir reactivar el tejido empresarial español, que cuenta con una cierta dependencia de la contratación con el sector público. No obstante, y como aquí expondremos, esta posible incertidumbre resulta más aparente que real.

Cesión de créditos nacidos de contratos administrativos

Nos referimos a la sentencia 53/2020 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 que contiene algunas menciones cuya lectura rápida podría generar controversia sobre la admisibilidad de la cesión de créditos futuros nacidos de contratos administrativos de obra, servicios, suministros, concesiones u otros. Estas cesiones por parte de los contratistas a las entidades financieras constituyen una modalidad muy utilizada de financiación empresarial, tanto del circulante (a través del descuento o el factoring) como de inversiones a largo plazo en el sector de las infraestructuras públicas a través de financiaciones de proyecto.

La mención que podría resultar problemática se incluye en el Fundamento de Derecho Sexto sobre la cesión de derechos de créditos futuros y parece circunscribir su efectividad frente a la Administración Pública, única y exclusivamente, a los supuestos de cesión de “derechos de cobro existentes”. Es particularmente llamativo el inciso incluido en el párrafo séptimo del mencionado fundamento jurídico en el que se dice “[…] ello significa que en el ámbito de los contratos administrativos no cabe nunca la cesión de créditos futuros, algo que también difiere del Derecho Privado”. Para fundamentar dicha afirmación la sentencia se apoya explícitamente en el apartado 4 del artículo 200 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que establece que “las cesiones anteriores al nacimiento de la relación jurídica de la que deriva el derecho de cobro no producirían efectos frente a la Administración”.

Sin embargo, son muy frecuentes en la práctica las cesiones por los contratistas de estos créditos futuros, es decir los créditos correspondientes a certificaciones de obra o facturas que todavía no se han emitido, aunque sí se ha firmado el contrato del que nacerán. Lo afirmado en el Fundamento de Derecho Sexto, que en realidad se aparta de la dicción literal del mencionado artículo 200 de la LCSP, rompe con la interpretación que del mismo hacen los órganos administrativos y los pronunciamientos del propio Tribunal Supremo (en sede civil) sobre estas cesiones así como con la doctrina más autorizada y podría por lo tanto causar preocupación.

Pues bien, nuestro propósito aquí es aclarar que estas concretas afirmaciones de la sentencia no alteran la actual situación doctrinal, administrativa y jurisprudencial que viene aceptando pacíficamente la validez y regularidad de las cesiones de créditos futuros nacidos de contratos administrativos, entendiendo como tales las cesiones de los créditos que nacerán en el futuro de contratos administrativos ya existentes. La pacífica situación actual no debe alterarse porque estamos ante meros pronunciamientos obiter dicta y no ante la ratio decidendi de la sentencia.

El asunto realmente enjuiciado en la sentencia y el fallo

La sentencia no enjuicia un caso de cesión de créditos nacidos de un contrato administrativo sino de cesión de créditos extracontractuales, originados por la responsabilidad patrimonial de la Administración o, más precisamente en nuestro caso, del Estado legislador.

El Alto Tribunal resuelve el caso de una persona física a la que la Administración General del Estado deniega una solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado legislador fundada en los daños y perjuicios generados a una empresa de transportes por la aplicación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (céntimo sanitario), declarado contrario al Derecho europeo por la sentencia, de 27 de febrero de 2014, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicha persona física había previamente adquirido el crédito que habilitaba su reclamación mediante compraventa al administrador concursal de la empresa de transportes, la cual se encontraba en concurso y fase de liquidación. El Tribunal Supremo, en la sentencia examinada, concluye que, desde la perspectiva del Derecho administrativo, los derechos de crédito que derivan de una reclamación de responsabilidad patrimonial sólo pueden ser cedidos, con eficacia frente a la Administración, una vez que hayan sido concretados en derechos de cobro en virtud del correspondiente acto administrativo o sentencia firme.

El fallo de la sentencia desestima el recurso interpuesto por el cesionario, basándose en que la cesión se había producido antes de que se hubiese dictado acto administrativo o resolución judicial reconociendo el derecho a cobrar daños y perjuicios de la Administración.  

Por lo tanto, el objeto de debate planteado se centra en el análisis de si los créditos vinculados a la responsabilidad patrimonial de la Administración pueden o no cederse por su acreedor originario a un tercero, en este caso después de acaecido el evento dañoso, pero antes de presentarse reclamación en vía administrativa, y que este tercero, como nuevo titular de ese derecho de crédito, sea quien materialmente ejercite la acción para su reclamación.

La cuestión enjuiciada no tiene que ver por lo tanto con la financiación de los contratistas del sector público sino más bien con la compra de créditos administrativos litigiosos o potencialmente litigiosos y la financiación del ejercicio de acciones frente a la Administración (el denominado en la terminología anglosajona litigation funding). Esta conexión se plantea abiertamente en el voto particular que plantea el magistrado D. Ángel Ramón Arozamena Laso.

El fallo de la sentencia y su razonamiento principal plantean interesantes cuestiones, probablemente polémicas, desde la perspectiva procesal y sobre la supletoriedad del ordenamiento jurídico privado en las lagunas del Derecho Administrativo, pero nuestro objeto no es entrar en ninguna de estas consideraciones.  Solo nos interesan aquí los efectos que pueda tener la sentencia en las operaciones de movilización de créditos futuros nacidos de contratos administrativos.

Las consideraciones 'obiter dicta' en general

Recordemos en primer lugar qué son los pronunciamientos obiter dicta de una sentencia. Son aquellas menciones que se constituyen como un argumento auxiliar o complementario, herramientas útiles al tribunal para “apuntalar” la fundamentación esencial de la sentencia (ratio decidendi) –pero que no forman parte intrínseca del proceso de formación de la sentencia. Son argumentos laterales respecto de los fundamentos jurídicos de la resolución, elementos sin los cuales la sentencia no perdería su contenido esencial ni se infringiría tampoco el deber de motivación que debe reunir cualquier decisión judicial. Por ello –y esta es una característica fundamental de los pronunciamientos obiter dicta- éstos no se ven alcanzados por el efecto de cosa juzgada ni tampoco pueden ser objeto de impugnación. Y, como es bien sabido, solo los razonamientos ratio decidendi son susceptibles de conformar la jurisprudencia.

Como dice la reciente sentencia 812/2020 de 11 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, citando la sentencia 85/2019, de 12 de febrero, hay que distinguir, por un lado, “el fallo … y el razonamiento operativo o ratio decidendi (razón de decidir) de la sentencia”, y, de otro lado, los “razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u obiter dicta (expresiones incidentales) o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo de forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes”.  

Como ahora explicaremos, las argumentaciones contenidas en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de la Sala de lo Contencioso de 22 de enero de 2020 tienen este carácter.

Razonamiento principal de la sentencia y decisión

El razonamiento principal de la sentencia es otro; parte del supuesto de hecho que ya conocemos, un crédito de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador y no de un contrato administrativo, y se pronuncia sobre los requisitos que deben concurrir para que la cesión sea eficaz frente a la Administración responsable.

La argumentación parte de la constatación de que no hay una regulación legal ni criterio jurisprudencial acerca de la cesión del crédito a ser indemnizado en virtud de responsabilidad patrimonial de la Administración. Se pregunta después la sentencia si debe por ello aplicarse supletoriamente el principio de derecho civil según el cual todos los créditos son libremente cedibles salvo que lo prohíba la ley (artículo 1112 del Código Civil). Afirma entonces que no cabe aplicar una regla de supletoriedad indiscriminada ya que el Derecho Público se funda en principios nítidamente distintos de los del derecho privado. Avanza seguidamente que esta diferencia de principios hace que la cesión de derechos de naturaleza jurídico-administrativa no puede regirse automáticamente por las mismas normas relativas a la cesión de créditos en el derecho privado.

La sentencia prosigue argumentando que hay que indagar cuál es el régimen general de la cesión de los créditos administrativos para insertar dentro de él el de la cesión de los créditos que nazcan concretamente de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Y al indagar sobre ese régimen, la sentencia observa algo que considera fundamental: cuando la legislación administrativa estima que determinados créditos frente a la Administración deben poder cederse lo regula expresamente y, dato que la sentencia considera muy significativo, lo hace en términos no coincidentes con el Código Civil.

Es justo aquí donde la sentencia pone como ejemplo el régimen legal de la cesión de créditos nacidos de contratos del sector público que consagra la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). La sentencia observa que la LCSP regula de manera sui géneris la cesión, sin remitirse o reproducir la regla civil de total libertad en la cesión; describe entonces esa regulación, haciendo las afirmaciones problemáticas que ya hemos reproducido.

Los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho Sexto devienen entonces esenciales: en ellos, de la existencia de una regulación propia y particular, distinta de la civil, infiere el Tribunal, elevándose a un plano más general, que la cesión de créditos jurídico-administrativos debe ser notablemente más restringida, aún en el silencio de la ley, para atender las exigencias de protección del interés general.

Añaden entonces esos dos últimos párrafos, como fundamentos de ese principio de restricción y no de libertad, que el crédito nacido de la responsabilidad extracontractual (aquiliana) se adapta peor que el contractual a la cesión onerosa y que, y este sí parece el fundamento nuclear del razonamiento, la responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución  muy tuitiva del perjudicado (más que la responsabilidad extracontractual entre privados) y ello hace que para el ordenamiento no resulte indiferente quién puede formular esa reclamación de responsabilidad patrimonial ni que estos créditos, reales o imaginarios, se conviertan en res intra commercium.

En base a todo este hilo argumental, concluye la sentencia que este tipo de créditos solo puede ser cedido, “de manera similar a lo que ocurre en los contratos administrativos” una vez que ha sido reconocido mediante acto administrativo firme o, en su caso, mediante sentencia firme.

Las referencias a la cesión de créditos contractuales no forman parte de la 'ratio decidendi'

Acabamos de resumir el razonamiento principal, la ratio decidendi de la sentencia. Nos hemos detenido en él, no por el interés que pueda tener en sí –ya hemos dicho que no tratamos aquí de la cuestión de la cesión de créditos extracontractuales ni tampoco litigiosos– sino precisamente para demostrar que ni el fallo ni su ratio se basan en la supuesta imposibilidad de la cesión del crédito futuro nacido de un contrato administrativo.

En efecto, la sentencia trae a colación el régimen de la cesión de créditos bajo la LCSP únicamente como ejemplo de cómo, cuando una ley administrativa específica como la LCSP regula la cesión de un tipo concreto de crédito jurídico-administrativo, concretamente los nacidos de contratos administrativos, lo hace a través de una especial regulación que no es coincidente con el Código Civil. El elemento nuclear del razonamiento es el de la especialidad del régimen, su diferencia respecto del derecho privado, y en eso la sentencia tiene probablemente razón: es cierto que el régimen que consagra la LCSP no es estrictamente igual al del Código Civil.

Donde la sentencia no acierta tanto es cuando describe, con las expresiones que hemos antes transcrito, el régimen de transmisión de la LCSP. Pero el resultado de esta descripción no es relevante a efectos del razonamiento. Lo relevante es que existe especialidad y no coincidencia con el Código Civil; los términos exactos en los que la LCSP configura ese régimen especial no son lo importante. No se le puede pedir a la sentencia que acierte plenamente al resumir en un par de párrafos algo tan complejo como eso ni se puede elevar a categoría de principal lo que es meramente accesorio.

Recordemos: la sentencia no enjuicia un caso de cesión de derechos contractuales bajo la LCSP y el tribunal conoce perfectamente que los créditos cuya cesión examina tienen una naturaleza jurídico-administrativa bien distinta. Lo única finalidad que persigue la sentencia, al fijarse en la LCSP, es afirmar que el régimen legal general de la cesión de los créditos públicos no es igual al de los créditos privados y, para ello, pone como ejemplo, el de la LCSP. No importan los términos exactos en los que se concreta o se detalla la diferencia; la sentencia solo describe para acreditar que existe diferencia respecto del Código Civil en el sentido de una menor laxitud; poco importa si la descripción, en sus detalles, es más o menos correcta. Lo normal es que no lo sea del todo ya que ese no es el propósito del tribunal y no le dedica el tiempo necesario para ello; lo importante es que la diferencia y la menor laxitud existen.

No vamos a entrar nosotros a argumentar dónde creemos que la descripción no es correcta; parece que la sentencia malinterpreta el artículo 200 de la LSCP. Busca probablemente en él la identificación del acto o título jurídico que, según su razonamiento principal, debe darse respecto del crédito público como presupuesto de su transmisibilidad. El tribunal cree encontrarlo, desde la inevitable altura y rapidez con la que observa, en el posterior reconocimiento por la Administración de la correcta realización de la prestación contractual. Sin embargo, la previa existencia del contrato, que es a lo que realmente alude el artículo 200, es un título más que suficiente, incluso a los efectos de la tesis general de la sentencia. Así como el acto o hecho dañoso que genera responsabilidad extracontractual no se auto-proclama como título, el contrato administrativo sí lo hace sobradamente.

Pero no sigamos en estos pormenores, volvamos a lo que aquí nos importa y nos basta que es explicar la naturaleza meramente accesoria de las afirmaciones del Tribunal Supremo: son obiter dicta.

Por eso no debe el lector de la sentencia preocuparse por estos pronunciamientos. El razonamiento y el fallo no descansan centralmente sobre ellos. Y por eso tampoco debe preocupar que la sentencia afirme que la exigencia de acto administrativo o sentencia firme sea “similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos”. Esta es también una afirmación de pasada y no un pilar del razonamiento (podríamos incluso admitir que existe “similitud” en la medida en que la LCSP también exige un título reconocido por la Administración, el propio contrato). Los pilares del razonamiento son los antes indicados: la especialidad en el régimen, la peor aptitud del crédito aquiliano a la cesión onerosa, y, sobre todo, el carácter especialmente tuitivo para el perjudicado de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que justifica, siempre según la sentencia, que el ordenamiento sienta más aversión hacia las cesiones a terceros.

Aun rectificando la descripción que hace el Fundamento de Derecho Sexto y admitiendo, por lo tanto, que es lo correcto, que cabe la cesión de créditos futuros nacidos de contratos administrativos, quedarían inalterados todos los eslabones del razonamiento y, por lo tanto, la integridad de la fundamentación del fallo.

Conclusión

No entramos a valorar la corrección del fallo de la sentencia ni de su razonamiento principal, que no versan sobre cesión de créditos contractuales frente a la Administración sino de créditos por responsabilidad extra-contractual o patrimonial. Para ello, el lector debe formarse su propia opinión y valorar también el voto particular que discrepa tanto del fallo como del razonamiento. Nos hemos limitado a explicar que esta sentencia, aunque contenga afirmaciones contrarias al consenso que prevalece, dado su carácter accesorio, no puede alterar el régimen de la cesión de créditos bajo la LCSP, ya sean presentes o futuros.

Ningún operador jurídico debería, por lo tanto, invocar esta sentencia para cuestionar la validez o regularidad de la cesión de créditos futuros nacidos de contratos administrativos, modalidad de operación que puede seguir ayudando así a la financiación de nuestras empresas en estos momentos tan difíciles.