Perú: Jurisprudencia vinculante aclara el tratamiento tributario de los contratos de asociación en participación

El Tribunal Fiscal ha considerado que el asociado se comporta a semejanza de un accionista frente a la sociedad (inversión pasiva), por lo que —para los efectos del Impuesto a la Renta— la utilidad que obtenga por sus aportes al negocio del asociante no constituyen rentas empresariales (tercera categoría), sino dividendos.

En el criterio de observancia obligatoria se indica que “la participación del asociado, para los efectos del Impuesto a la Renta califica como dividendo u otra forma de distribución de utilidades. En tal sentido, estará o no gravada con el impuesto según quien sea el asociado, de la siguiente manera:

1. Si el asociado es una persona jurídica domiciliada en el país, dicho ingreso no está gravado con el Impuesto a la Renta.
2. Si el asociado es una persona natural o un ente distinto a una persona jurídica domiciliada en el país, dicho ingreso está gravado con el Impuesto a la Renta de segunda categoría” (el énfasis es nuestro)”.

Más allá de lo argumentable que pueda ser este criterio vinculante desde el punto de vista técnico, la Administración Tributaria (SUNAT) deberá aplicarlo al evaluar los contratos AeP vigentes o al fiscalizar negocios bajo la modalidad AeP para formular reparos o liquidar deuda tributaria por los periodos no prescritos. En ese sentido, es importante que asociantes y asociados evalúen el potencial impacto del fallo sobre sus negocios en curso o sus obligaciones tributarias de ejercicios abiertos a fiscalización.

Los aspectos más relevantes que deben evaluar las empresas son los siguientes:

Para el asociado:

• Si ha tributado el Impuesto a la Renta sobre su participación en las utilidades del negocio del asociante, deberá evaluar la viabilidad de solicitar la devolución del impuesto pagado en exceso más intereses.
• Bajo el reciente criterio, los bienes o servicios que el asociado aporta al negocio del asociante no son deducibles como gasto ya que están vinculados a renta desgravada.  Así, el asociado debe revisar si dedujo sus aportes, o egresos vinculados, como gasto, y si ello podría generar omisión o deuda tributaria compensable con el impuesto pagado en exceso.
• Analizar el impacto del fallo sobre el Impuesto General a las Ventas (IGV), en especial el crédito fiscal asociado a los aportes al negocio del asociante.
• Evaluar si es posible solicitar la no aplicación de intereses y multas al haber existido duda razonable en la interpretación de la norma tributaria (artículo 170º, inciso 1, del Código Tributario).

Para el asociante:

• Revisar la determinación del IR de los ejercicios abiertos a fiscalización para identificar posibles contingencias en caso de que el asociante haya deducido la participación del asociado como gasto.
• Evaluar si es posible interpretar que el asociante puede deducir como costo o gasto los bienes o servicios aportados por el asociado en vista de que han sido necesarios para el desarrollo del negocio del asociante.
• Evaluar si surgirá la obligación de retener el Impuesto sobre Dividendos en la oportunidad en que pague la participación del asociado, en el caso que sea una persona no domiciliada o una persona natural.
• Evaluar si es posible solicitar la no aplicación de intereses y multas, al haber existido duda razonable en la interpretación de la norma tributaria (artículo 170º, inciso 1, del Código Tributario).