Perú: La reforma de la Ley de Contrataciones del Estado introduce novedades sobre ejecución de contratos, solución de controversias y régimen sancionador

El 10 de mayo de 2024 el Pleno del Congreso de la República aprobó el dictamen que recae en una serie de proyectos de ley presentados entre los años 2022 y 2023 con el propósito de modificar la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado (proyectos de ley 5472/2022, 5362/2022, 6475/2023 y 7388/2023).

Esta autógrafa de ley sería trasladada al Poder Ejecutivo para su revisión en un plazo que no podrá exceder de 15 días hábiles; de manera que, si está conforme, se promulga.

Entre las cuestiones más relevantes que se abordan en la autógrafa aprobada se encuentran las siguientes:

Sobre las cuestiones transversales:

• En lo que se refiere a las condiciones para ser proveedor del Estado, se ha mantenido la necesidad de encontrarse inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar inmerso en alguno de los supuestos de impedimentos para contratar con el Estado. Sin embargo, es importante notar que se ha establecido que en el reglamento se indicarán algunas herramientas de medición del desempeño de dichos proveedores que permitirán asignar una calificación, así como se indicarán los incentivos para que dichos proveedores participen en las contrataciones públicas.
• Respecto de los impedimentos para contratar con el Estado, más allá de que su estructura ha recibido ciertos ajustes, resulta relevante resaltar que se ha variado el ámbito de aplicación de los impedimentos para los funcionarios y personas vinculadas. Además, se ha previsto la posibilidad de que se inaplique de manera temporal el impedimento de que se trate. Si bien los supuestos en los que esto podría llevarse a cabo serán indicados en el reglamento, lo que podría gatillar dicha inaplicación es cuando exista el riesgo de un desabastecimiento en la prestación del servicio.
• Se ha incorporado como modalidad de contratación pública eficiente la denominada compra pública de innovación, de manera que las entidades puedan adquirir soluciones innovadoras soportadas por actividades de investigación, cuando estas soluciones no se encuentren disponibles en el mercado.
• Para el caso de situaciones de emergencia, se han contemplado ciertas disposiciones destinadas a estimarlas, prevenirlas, reducirlas, así como atenderlas, siendo esto último lo único que tenemos en la normativa actualmente vigente. Para ello, se ha contemplado que deberán aplicarse ciertas estrategias de ejecución contractual que serán desarrolladas en el reglamento.
• Se ha previsto la posibilidad de que más entidades públicas puedan emplear mecanismos diferenciados de adquisición con la finalidad de obtener tecnologías sanitarias que permitan el diagnóstico y tratamiento de enfermedades raras o huérfanas, enfermedades oncológicas y enfermedades de alto costo, así como tecnologías sanitarias innovadoras. Esta facilidad fue brindada al Ministerio de Salud a través del CENARES en el año 2022 (ver aquí para mayor detalle), a propósito de este cambio en la Ley de Contrataciones del Estado, y se pretende que esto también pueda ser desarrollado por el Seguro Social de Salud (ESSALUD), sanidades de la Policía Nacional del Perú y Fuerzas Armadas, así como el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas (INEN).
• La garantía por interposición del recurso de apelación ha sido reducida del 3% del valor referencial al 0,5%.
• El régimen de contratos gobierno a gobierno ha merecido algunas indicaciones generales como, por ejemplo, los supuestos específicos en los que podrá usarse este tipo de contratos: (i) objetos contractuales de alta complejidad y (ii) adquisición de bienes y servicios estratégicos para la defensa nacional.

En materia de ejecución de los contratos:

• Para viabilizar la suscripción de un contrato, la entidad contratante deberá verificar si el proveedor cuenta con multas impagadas por la comisión de infracciones a la normativa de contrataciones con el Estado. De ser el caso, en el texto del contrato se incorporará una cláusula de compromiso de pago de la multa en cuestión a través de una retención.
• Se ha previsto la posibilidad de que la entidad realice una retención del pago como alternativa a la presentación de una garantía de fiel cumplimiento.
• En el caso de consultoría de obras, ejecución de obras y gestión de instalaciones, se ha previsto la posibilidad de que se empleen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional; siendo que la ejecución estará sometida a control gubernamental a cargo de la Contraloría General de la República.
• Como parte de los supuestos que viabilizan una modificación del contrato (además de las prestaciones adicionales, su reducción y las ampliaciones de plazo) se ha contemplado la posibilidad de que esto suceda (i) por un hecho sobreviniente a la suscripción del contrato, pero que no sea imputable a las partes, o (ii) en las causales que hubiera contemplado el contrato estandarizado de ingeniería y construcción de uso internacional, cuando este haya sido empleado.
• Se ha previsto que constituye una falta grave de la autoridad de gestión administrativa el incumplimiento o demora injustificada de pago al contratista que cuente con una conformidad.
• Se han sumado dos causales que podrían dar lugar a la resolución del contrato: (i) el hecho de presentar documentación falsa o inexacta durante la ejecución del contrato, y (ii) la configuración de la terminación anticipada, cuyos supuestos aun serán precisados en el reglamento.
• En lo que se refiere a la aprobación de prestaciones adicionales en contratos de obra, la entidad podrá autorizar su ejecución y pago hasta un máximo del 30%, siempre que cuente con los recursos necesarios; a diferencia del régimen actualmente vigente, donde el límite es del 15%.

En materia de solución de controversias:

• Se han determinado algunas reglas generales que deberán aplicarse cuando las medidas cautelares sean solicitadas, valoradas y aprobadas; por ejemplo, el juez o el tribunal arbitral deberá valorar el posible perjuicio para el interés público.
• La solicitud de una medida cautelar está asociada a la obligación de presentar una contracautela en favor de la entidad contratante.
• No se ha contemplado la existencia del Registro Nacional de Árbitros.

Sobre el régimen sancionador:

• En los casos de infracciones que den lugar a la imposición de una multa, se ha contemplado la posibilidad de que los proveedores accedan al beneficio del 30% de descuento en caso de optar por el pronto pago.
• Si bien se ha mantenido la sanción de inhabilitación temporal para determinadas infracciones, se ha previsto que el Tribunal de Contrataciones Públicas conceda al proveedor sancionado la posibilidad de pagar una multa, siempre que se reúnan determinadas condiciones.
• Se ha previsto como infracción el hecho de no absolver oportunamente las consultas formuladas por la entidad al expediente técnico durante la ejecución de la obra, de modo que ocasionen un retraso.
• En el caso de las infracciones consistentes en la presentación de documentación falsa o inexacta se ha previsto que podría asignarse una sanción por debajo del mínimo, cuando se demuestre que el documento en cuestión fue proporcionado por un tercero (acreditando que se han iniciado las acciones legales correspondientes) y que se actuó con la debida diligencia para constatar su veracidad.