¿Por qué elegir el arbitraje para resolver un conflicto?

Al negociar una cláusula de resolución de controversias, cada una de las partes intentará que el conflicto se resuelva en el fuero que resulte más favorable a sus intereses, ya sea (a) en la fase de enjuiciamiento, en que una parte puede considerar que obtendrá un trato favorable de sus propios órganos jurisdiccionales y la otra parte temerá no recibirlo; o en (b) la fase de ejecución: la naturaleza y ubicación del procedimiento de resolución de conflictos puede influir significativamente en la facilidad para ejecutar la decisión.

La elección entre vía arbitral o judicial no puede hacerse de manera aislada, sino teniendo siempre en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. El arbitraje constituye el mecanismo más ampliamente utilizado para algunos tipos de contratos, como los de ingeniería y construcción. Para otros contratos, como los de préstamo, el arbitraje es mucho menos habitual porque las entidades prestamistas pueden considerar que no es la vía más rápida y sencilla para conseguir la ejecución de sus garantías. La identidad y nacionalidad de las partes, la ubicación de patrimonios, la naturaleza de la controversia (potencial o real) y los órganos jurisdiccionales que serían competentes, son solo algunos de los muchos factores que puede ser necesario contemplar. Existe la posibilidad de que las partes contratantes acuerden que determinados conflictos derivados del contrato se sometan a arbitraje y que otros se resuelvan por los juzgados y tribunales. En tal caso, los órganos jurisdiccionales y las instituciones arbitrales tendrán, respectivamente, competencia exclusiva sobre el conflicto que les sea sometido. Estas cláusulas deben redactarse con cuidado ya que, de lo contrario, pueden surgir conflictos sobre la delimitación de la competencia de árbitros y jueces.

El arbitraje puede ser conveniente en las siguientes situaciones:

• Para establecer un foro neutral - Cuando las partes no lleguen a un acuerdo sobre los tribunales competentes y busquen un foro neutral, pueden encontrarlo en el arbitraje. Esta situación puede darse cuando una de las partes considere que los órganos jurisdiccionales que serían competentes no están suficientemente desarrollados, no son verdaderamente independientes de la otra parte o pueden ser poco convenientes por razones logísticas. Otra objeción válida puede ser sencillamente la desconfianza en el régimen jurídico y en la cultura del país en cuestión. Esto último ocurre especialmente cuando hay partes que son Estados y entidades estatales.
• Cuando el procedimiento judicial sería largo y costoso -  En el arbitraje, las partes pueden acordar distintos aspectos del procedimiento, en particular en lo que respecta: (i) al nivel de representación en el arbitraje; (ii) a la medida en que pueden permitirse las alegaciones verbales; (iii) con sujeción a la disponibilidad del tribunal arbitral,  a la fecha y hora de la audiencia; y (iv) al idioma del procedimiento. Por lo tanto, el arbitraje puede ser la opción más flexible en términos procesales y la que mejor se ajuste a los requisitos de las partes.
• Para garantizar la ejecución - Cuando la decisión no se dicte en el mismo lugar en que se encuentra el patrimonio del deudor. Hay diversos convenios que regulan la ejecución de los laudos arbitrales. El más importante es el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (también denominado Convenio de Nueva York). Hasta la fecha, lo han suscrito 159 países. Establece un régimen eficaz y ampliamente aceptado para la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. A excepción de la Unión Europea, no existe ningún régimen (con el mismo alcance geográfico) para la ejecución de resoluciones extranjeras. Los motivos por los que puede denegarse el reconocimiento y ejecución de un laudo son mínimos.
• Cuando la especialización en el objeto del conflicto es un atributo importante de la persona que ha de conocer del mismo.
• Cuando se desea que una resolución firme y vinculante no admita ningún derecho, o en todo caso mínimo, de impugnación.
• Cuando se requiera confidencialidad.

Puede resultar inadecuado o imposible recurrir a arbitraje en las siguientes circunstancias:

• En el caso de controversias no arbitrables - Algunos regímenes jurídicos limitan los tipos de controversias que pueden someterse a arbitraje. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones se consideran ineficaces los convenios arbitrales referentes a controversias futuras. Un conflicto que según la legislación aplicable no sea «arbitrable» no podrá resolverse mediante arbitraje.
• Cuando una parte no tenga capacidad para suscribir un convenio arbitral - Por ejemplo, algunos Estados u organismos públicos no pueden ser parte de convenios arbitrales o solo pueden intervenir en un procedimiento arbitral mediante autorización específica.
• Cuando se requieren medidas coercitivas para asegurar el resultado final del procedimiento - Por ejemplo, en aquellos casos en que se requieran medidas cautelares. Aunque los sistemas judiciales de diversos países contemplan el otorgamiento de medidas cautelares en apoyo de los procedimientos arbitrales.
• Cuando los tribunales locales imparten justicia de manera eficiente, rápida y poco costosa - Por ejemplo, sentencias dictadas en procedimientos sumarios sobre deudas líquidas. Hay que señalar que en algunas circunstancias el arbitraje puede resultar más costoso que el procedimiento judicial. Las partes deben pagar los honorarios de los árbitros y las costas de la sede arbitral, además de los gastos administrativos de la pertinente institución de arbitraje. En la mayoría de países, los órganos jurisdiccionales, si bien no son gratuitos, son comparativamente baratos.
• Cuando sea probable que una parte vaya a poner obstáculos.
• Cuando sea probable que el procedimiento judicial vaya a otorgar una determinada ventaja en el marco del conflicto real o previsto - Por ejemplo,  exhibición completa de pruebas o medidas coercitivas susceptibles de ejecución inmediata.
• Cuando el procedimiento pueda implicar a más de dos partes en relación con controversias derivadas de contratos.
• Cuando las partes quieran tener derecho de recurso, que les negaría, en caso de arbitraje, la ley aplicable en el lugar de celebración del mismo.