Sobre la prestación de servicios entre empresas y la cesión de trabajadores, a propósito de la reciente sentencia del TJUE

La reciente sentencia de la Sala Séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del pasado 24 de octubre (Asunto C-441/23), sobre la prestación de servicios entre empresas y la cesión de trabajadores, ha provocado algunas interpretaciones precipitadas y alarmistas. Algunos han creído ver en ella un cuestionamiento de los contratos de prestación de servicios entre empresas, que quedarían equiparados a los supuestos de cesión de mano de obra a través de empresas de trabajo temporal, con la consiguiente aplicación de las exigencias de la Directiva 2008/104/CE, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, y de la normativa nacional (Ley 14/1994, de 1 de junio, que regula las empresas de trabajo temporal), y en particular del principio de igualdad en cuanto a las condiciones esenciales de trabajo (no solo retributivas).

Nada más lejos de la realidad. La cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid era probablemente innecesaria y estuvo incorrectamente planteada. Prueba de ello es que dos de las cuestiones elevadas al TJUE, y que eran fundamentales para la resolución del litigio planteado, ni siquiera superaron el test de pertinencia (a pesar de la presunción de pertinencia de que, como recuerda el apartado 74 de la sentencia, gozan los planteamientos de cuestiones prejudiciales), por lo que no fueron consideradas ni respondidas por el tribunal. En el litigio planteado ante los tribunales españoles, la cuestión fundamental era la de decidir si se daban los supuestos de hecho de una lícita prestación de servicios entre empresas o los de una cesión ilegal de trabajadores, con las consecuencias correspondientes en uno y otro caso. Es una pura cuestión de hecho, como resalta el TJUE, que es competencia de los tribunales nacionales y que encuentra las respuestas normativas adecuadas en el ordenamiento español, sin necesidad de plantear interpretación alguna de las normas europeas aplicables. Como afirma el TJUE (apartado 50 de la sentencia), “incumbe al órgano jurisdiccional nacional comprobar si un trabajador ejerce sus funciones bajo la dirección y el control de una empresa usuaria o del empleador que lo contrató y que celebró un contrato de prestación de servicios con esta última”. Esto es, como indicábamos, si estamos ante un contrato de prestación de servicios entre empresas o ante una cesión de trabajadores (que, al no ser realizada por una ETT, deviene en cesión ilegal, con aplicación en este caso de las previsiones al respecto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -ET-). En el fondo, lo que plantea el TSJ de Madrid es si, comprobada la cesión de trabajadores, la normativa de empresas de trabajo temporal debe aplicarse, aunque la empresa cedente no sea una ETT, por no estar constituida como tal o por no gozar de la preceptiva autorización administrativa. Sin reparar en que, en este caso, el artículo 43 del ET da suficiente respuesta a la duda interpretativa planteada.

En efecto, lo fundamental de la sentencia es que considera que la normativa (europea y nacional) relativa a la actividad de las empresas de trabajo temporal (ETT), debe ser de aplicación siempre que se de el supuesto de hecho que caracteriza la figura y la actividad de las ETT. Y ello, con independencia de que la empresa que cede al trabajador a otra esté formalmente constituida como ETT o que disponga, en su caso, de la autorización administrativa que el derecho nacional exija para actuar como tal. Como indica el fallo, la Directiva “se aplica a toda persona física o jurídica que celebre un contrato de empleo o que establezca una relación de empleo con un trabajador, con vistas a destinarlo a una empresa usuaria para que trabaje en ella temporalmente bajo la dirección y el control de esta, y que ponga a ese trabajador a disposición de dicha empresa, aun cuando esa persona no esté reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal”.

Siempre que estemos ante una empresa que contrate trabajadores para cederlos temporalmente a otra, bajo el control y dirección de esta última, estaremos ante una empresa de trabajo temporal y será de aplicación la normativa correspondiente. Lo fundamental es comprobar que la relación de empleo de los trabajadores con la empresa cedente no sea “sustancialmente diferente de la que los vincularía a una empresa que hubiera obtenido la autorización administrativa previa exigida en virtud del Derecho nacional” (apartado 42 de la sentencia). Es decir, comprobar si existe una cesión ilegal de trabajadores.

Por tanto, lo que viene a decir el TJUE es que estamos ante una cuestión de hecho: deben distinguirse las prestaciones de servicios entre empresas, plenamente legítimas, de las cesiones de trabajadores a otras empresas, para la prestación de su actividad bajo la dirección y control de estas (apartados 52 y 53).

La cuestión, pues, estará en delimitar si estamos ante una prestación de servicios entre empresas o ante una cesión de trabajadores. Y ello es competencia de los tribunales nacionales. El TJUE lo que aclara es que, si se llega a la conclusión de que existe cesión de trabajadores, la normativa sobre ETT es aplicable, aunque la empresa cedente no esté formalmente constituida como ETT o no disponga de la autorización administrativa que los ordenamientos nacionales pueden exigir.

Lo que hay que decidir, pues, es si estamos en presencia de una cesión de mano de obra o de una prestación de servicios entre empresas. Y el elemento fáctico fundamental para ello es determinar dónde reside la dirección y control de la actividad laboral. En el caso de cesión de trabajadores, la dirección y control de su actividad laboral corresponde a la empresa usuaria o cesionaria. En el caso de prestación de servicios entre empresas, se mantiene en la empresa prestadora del servicio. Los supuestos de prestación de servicios entre empresas siguen siendo plenamente lícitos y no pueden equipararse a la cesión de trabajadores. Como recuerda el TJUE, “no basta con que una empresa ponga a alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores, a disposición de otra empresa. En efecto, tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra y no a prestaciones de trabajo realizadas por trabajadores cedidos” (apartado 52).

Es, insistimos, una cuestión de hecho que debe apreciarse en cada caso concreto “en función del conjunto de elementos y circunstancias que caracterizan a las relaciones existentes entre las partes”, y debe apreciarse por los órganos jurisdiccionales nacionales. El TJUE recuerda que en el caso de cesión los trabajadores se encuentran “bajo la dirección y control” de la empresa usuaria, que les impone las prestaciones que deben realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas, y ejerce vigilancia y control sobre el modo en que los trabajadores desempeñan sus funciones (apartado 62).

Y, si lo que existe es cesión de mano de obra, esta solo será legal, en nuestro ordenamiento, a través de una ETT, en las condiciones y con las consecuencias reguladas para ello. Si se realiza a través de una empresa cedente de mano de obra (aunque pretendidamente prestadora de servicios a otras empresas), no constituida como ETT, se tratará de una cesión ilegal, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 43 ET. La novedad, relativa (porque ello ya podría sostenerse con una interpretación razonable del artículo 43 del ET) de la sentencia del TJUE es que declara que, en este último caso, la normativa referida a las ETT y a su actividad es también aplicable, debiendo garantizarse la igualdad de las condiciones esenciales de trabajo aplicables a los trabajadores cedidos en relación con las vigentes en la empresa usuaria.