El registro de jornada, la desconexión digital y el papel regulador de la ley

En los últimos años se han introducido en el ordenamiento laboral español diversas previsiones en relación tanto con el registro, y control, de la jornada de trabajo, como con la denominada desconexión digital. La Audiencia Nacional (AN) había sostenido la obligación de registro de la jornada, obligación que fue negada por el Tribunal Supremo (TS), hasta que el legislador, mediante el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, introdujo el apartado 9 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET), exigiendo a las empresas que garantizasen el registro diario de la jornada, incluyendo el horario concreto de inicio y finalización de la misma.

Con posterioridad a esa modificación normativa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ante una cuestión prejudicial planteada por la AN (en una al menos curiosa maniobra de rebeldía ante el criterio de nuestro TS), declaró, en sentencia de 14 de mayo de 2019, que los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria, si bien deja a criterio de esos mismos Estados miembros concretar la aplicación del sistema, teniendo en cuenta las peculiaridades de cada sector de actividad, incluso de cada empresa, como el tamaño. En sintonía con esto último (cuando se produce la modificación normativa ya se conocían las conclusiones del abogado general que precedieron a la sentencia citada), el apartado 7 del artículo 34 del ET prevé que el Gobierno pueda establecer “especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran”. Y todo ello “sin perjuicio” de la flexibilidad horaria que consagra, entre otros por motivos de conciliación, el propio artículo 34 del ET.

Ni se han regulado por el Gobierno las peculiaridades que puede tener el registro en determinados supuestos (entre ellos, para determinadas “categorías profesionales”), ni se ha aclarado en qué sentido la obligación de registro no puede perjudicar la flexibilidad horaria. Habría que concretar en qué términos y con qué alcance dicha flexibilidad puede exigir un sistema de registro de jornada diverso del descrito, como regla general, en el artículo 34.9. A falta de eso, el planteamiento del registro de jornada (tanto en la ley española como en la sentencia del TJUE, que vuelve a recurrir al comodín de la protección de la seguridad y salud laborales para intervenir en cuestiones que deberían ser competencia de los Estados miembros) parece claro y preciso, pero es simplista, y difícilmente conciliable, en su simplicidad, con las actuales características, complejas y diversificadas, del sistema productivo, con los condicionamientos de la organización del trabajo y con la creciente influencia, en ella, de las tecnologías de la información.

Todo ello explica el relativo fracaso de los objetivos de la reforma (el control y disminución de las horas extraordinarias) y las dificultades interpretativas en su aplicación. Así, judicialmente se ha avalado que el registro de jornada obligue a los trabajadores a registrar las ausencias del puesto de trabajo (para que no computen como tiempo de trabajo efectivo: sentencia de la AN, de 10 de noviembre de 2019); que sea precisa la autorización de la empresa para prolongar la jornada (sentencia de la AN citada) o realizar horas extraordinarias (sentencia de la AN, de 31 de marzo de 2021); que sea posible un registro basado en la auto-declaración por parte de los trabajadores (sentencia de la AN, de 2 de diciembre de 2020); y que es válido introducir un “factor corrector” de media hora en jornada continuada o de dos horas en jornada partida en el tiempo computado, para cubrir los periodos de pausa o de falta de trabajo efectivo (sentencia del TS, de 5 de abril de 2022). También la doctrina judicial ha rechazado que deban considerarse en todo caso como horas extraordinarias las acreditadas por registro activado por el propio trabajador, en supuestos de teletrabajo (sentencia del TSJ Galicia, sede de La Coruña, de 8 de marzo de 2022). Sin embargo, se ha considerado no ajustada a derecho la autorización empresarial a posteriori de horas adicionales de trabajo declaradas como tales, así como se ha exigido la identificación de los trabajadores en los registros aportados a la representación laboral (sentencia de la AN, de 19 de abril de 2022).

No caben respuestas simplistas a situaciones (cada vez más) complejas. El legislador no debe pretender reglamentar, con criterios además uniformes porque ni siquiera se han desarrollado las peculiaridades que la propia ley contempla, situaciones muy diversificadas y en muchas de las cuales un registro tradicional, de “entrada y salida” (o de comienzo y terminación), no tiene sentido. Y cuando la negociación colectiva ha pretendido regular pormenorizadamente estas cuestiones, ha dado lugar también a normativas complejas, formalizadas y burocratizadas. Basta ver el convenio colectivo de banca o el acuerdo de registro de jornada de una entidad bancaria que se recogen en la sentencia de la AN citada, de 19 de abril de 2022.

Este mismo planteamiento, corregido y aumentado, puede hacerse en relación con la “desconexión digital”. Si analizamos el artículo 88 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, su proclamación del derecho a la desconexión digital no puede ser más vaga: se afirma tal derecho “a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Como una cosa es consagrar un derecho y otra muy distinta regular su ejercicio, el legislador remite las modalidades de este ejercicio primero a la negociación colectiva (o al acuerdo con los representantes de los trabajadores) (artículo 88.2 LO 3/2018), y después a la decisión del empleador, previa audiencia a los representantes de los trabajadores (artículo 88.3). Salvando esta contradicción, tampoco se avanza más en la concreción. Solo se indica que se potenciará la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y que se preservará, en particular, el derecho a la desconexión “en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.

Si vamos a la negociación colectiva, es buen ejemplo el Acuerdo de teletrabajo y otras formas de flexibilidad de la empresa Telefónica Servicios Audiovisuales SAU, publicado por Resolución de 22 de abril de 2002 de la DGT en el BOE de 12 de mayo. El punto 2.10, cuarto párrafo, se limita a reproducir la fórmula legal, sin más añadido que la remisión a la normativa interna de la empresa y a los acuerdos que se hayan podido alcanzar. Por su parte, el punto 2.16, apartado 6, vuelve a reproducir la fórmula legal, añadiendo que la proclamación del derecho es “sin perjuicio de las situaciones que con carácter excepcional estén previstas en la normativa aplicable”.

Ni de la ley ni del acuerdo pueden deducirse las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión ni los términos en que tal ejercicio ha de producirse. Y ello pone de manifiesto, más claramente aún que con el registro de jornada, los límites de la intervención legislativa (y de la negociación colectiva). Es ilusorio pretender regular detalladamente cuestiones tan complejas y diversificadas. Hemos de ser conscientes de los límites de la ley. Probablemente debería bastar con una proclamación general, como la que se contiene en la LO 3/2018, confiando en el desenvolvimiento de las relaciones laborales y en los contrapesos, individuales y sobre todo colectivos, que operan en ellas. Y actuando dicha proclamación general como criterio interpretativo a la hora de afrontar los conflictos, imposible de prever pormenorizadamente, que puedan plantearse en torno a esta desconexión digital.