Resumen del arbitraje en 2018: Achmea, el Brexit y las Reglas de Praga, entre los temas candentes

Por ejemplo, en el subsector del arbitraje sobre Tratados de Inversión, en noviembre de 2018 tuvo lugar la firma del nuevo renegociado Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (T-MEC/USMCA), que actualiza y modifica el anterior TLCAN. El T-MEC/USMCA entrará en vigor tras la tramitación del procedimiento de aprobación de tratados, que implica la votación, en el Congreso de Estados Unidos, sobre un proyecto de ley unicameral presentado ante el Senado y la Cámara de Representantes. El acuerdo contiene una cláusula de extinción (sunset clause) a los dieciséis años y una cláusula de revisión cada seis años, momento en el cual Estados Unidos, México y Canadá pueden optar por prorrogar el T-MEC/USMCA.

En Europa, se ha suscitado un gran debate sobre la jurisprudencia sentada por la sentencia Achmea, en la que el Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) encontró, en un acuerdo internacional de inversión (AII) entre dos estados miembros de la Unión Europea (UE), una cláusula de arbitraje incompatible con la legislación comunitaria. La jurisprudencia afecta a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) intracomunitarios con cláusulas de arbitraje, lo que significa que cada vez resultará más difícil la ejecución de laudos arbitrales derivados de esos tribunales en el seno de la UE, mientras que fuera de la UE podría seguir siendo posible. Además, la jurisprudencia podría afectar a cuestiones más complejas sobre el futuro de los TBI extracomunitarios. Es probable que el fallo tenga consecuencias importantes y alimente el debate continuado acerca de la protección de las inversiones intracomunitarias y el futuro del arbitraje de diferencias inversor-estado (ISDS, por sus siglas en inglés) en 2019.

En un oscuro capítulo del arbitraje, la comunidad internacional ha asistido con perplejidad a la decisión del Juzgado de lo Penal de Doha de presentar cargos contra los conocidos árbitros Sami Houerbi y Samir El Annabi, de Túnez, y Nathalie Najjar, del Líbano, y condenarlos en rebeldía a tres años de prisión. Las condenas, relativas a la decisión de los árbitros de trasladar un litigio que estaban viendo fuera de las competencias del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de Qatar (QICCA, por sus siglas en inglés), han recibido la repulsa de la comunidad del arbitraje internacional, cuyos profesionales han señalado el perjuicio causado a la imagen de Qatar como sede arbitral.

En el ámbito del arbitraje comercial, numerosos organismos arbitrales han modificado su reglamento en un intento por impulsar la eficiencia, el ahorro de costes, la transparencia y la diversidad en el arbitraje internacional. Estos incluyen el Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong (HKIAC), el Instituto de Arbitraje Alemán (DIS), el Centro de Arbitraje Internacional de Viena (VIAC) y la Asociación de Arbitraje Comercial de Japón (JCAA).

Asimismo, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha invitado la formulación de comentarios al borrador de modificación de sus reglas publicadas en agosto de 2018, y su votación por parte de los Estado Contratantes se espera para 2019 o 2020. El final de 2018 también vio la emisión por la CCI de unas directrices actualizadas sobre el desarrollo del arbitraje conforme a sus propias reglas, así como la introducción definitiva de las denominadas nuevas 'Reglas de Praga' sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional, que favorecen un enfoque de “derecho civil” en el desarrollo del procedimiento arbitral, en base al cual el tribunal arbitral goza de facultades inquisitoriales y de instrucción más amplias, con el fin último de aumentar la eficiencia del arbitraje internacional y reducir costes. En líneas generales, las Reglas de Praga pretenden ser un complemento de las Reglas de la IBA que, a juicio de algunos profesionales, aplican al arbitraje un enfoque contradictorio y más propio de los sistemas del derecho consuetudinario o common law, y amplían las facultades del tribunal arbitral en el desarrollo del procedimiento arbitral. En especial, varias de las disposiciones de las Reglas de Praga han suscitado el debate entre los profesionales, que continuará durante el próximo año, por cuestiones tales como: la posibilidad del artículo 1.1 de que las Reglas de Praga sean aplicadas por propia iniciativa del tribunal arbitral, tras oír a las partes; la posibilidad del artículo 2.4.e de que el tribunal arbitral exprese sus puntos de vista preliminares ya en la audiencia previa, y la posibilidad del artículo 9.2 de que el árbitro actúe en calidad de mediador para ayudar a facilitar la resolución amistosa del caso.

El objetivo de la diversidad lo comparten una serie de organismos, de los cuales la CCI fue la primera en anunciar, en junio de 2018, el nombramiento de una Corte con plena paridad de género y una diversidad sin precedentes, componiéndose el nuevo Bureau de la Corte de 17 vicepresidentes, entre ellos nueve mujeres.

La comunidad arbitral internacional lleva tiempo debatiendo en profundidad sobre la repercusión del Brexit, en especial en lo que respecta a la futura situación de Londres como sede arbitral internacional global. Según un reciente estudio realizado en la Encuesta de Arbitraje Internacional de la Universidad Queen Mary y White & Case, publicado el 9 de mayo de 2018, el pronóstico para Londres, a día de hoy, sería el de estabilidad, aunque sólo con el transcurso del tiempo podrá saberse en qué medida podría ser necesario revisar ese pronóstico en función del resultado final del Brexit a partir de 2019.

Otros temas de actualidad en 2018 son los efectos que el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la UE podría tener sobre el arbitraje internacional; el uso generalizado de los inversores en pleitos (Third Party Funding) y sus estadísticas, publicadas en 2018 por la Universidad Queen Mary y el Consejo International por el Arbitraje Comercial (ICCA); los ciberriesgos y la ciberseguridad, y sus efectos sobre el arbitraje internacional; y de qué manera puede la iniciativa del Cinturón y la Ruta de la Seda propuesta por China cambiar el arbitraje mundial.

No cabe duda de que, durante el año 2019, todos estos asuntos candentes van a continuar siendo objeto de debate. También se prevén modificaciones a las reglas de arbitraje de centros como en centro Internacional de Arbitraje de Dubai (DIAC), la Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA), el Centro Internacional de Resolución de Controversias (ICDR) y la Comisión Internacional de Arbitraje de Comercio Económico (CIETAC).

También se espera la entrada en vigor de modificaciones legales a la normativa de arbitraje de estados como Suiza, Suecia y la India.