Riesgo penal de las empresas

Cuando a finales de 2010 se introdujo en nuestro país, por vez primera, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, eran muchas las dudas e incertidumbres que se cernían sobre tan novedosa materia. De hecho su nacimiento en 2010 fue el resultado de una presión internacional durante largo tiempo, procedente de países de nuestro entorno. No se puede olvidar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene una gran tradición en el mundo anglosajón. En Estados Unidos existe desde 1909. En cuanto al Reino Unido, cabría remontarse a 1846, e incluso antes.

Hoy, pasados más de cinco años, algunas de estas dudas se han disipado afortunadamente y, dado el tiempo transcurrido, se constata el asentamiento de esta nueva figura en nuestro ordenamiento. Durante estos años esta materia ha sido objeto de modificación legal tres veces, en 2011, en 2012 y en 2015; la Fiscalía General del Estado ha dictado dos importantes instrucciones en los años 2011 y 2016; y muy recientemente, en febrero y marzo de este año, el Tribunal Supremo ha dictado sus dos primeras sentencias sobre el particular.

Recorrido todo este camino, conviene preguntarse qué efectos prácticos tiene esta regulación hoy en día en las empresas. Nos referimos a compañías reales, como las que por cientos de miles se desenvuelven en el tráfico todos los días.

A grandes rasgos podemos decir que antes de 2010 dichas compañías podían ser consideradas responsables civiles subsidiarias de la indemnización a la que tuvieran que hacer frente sus empleados por actos ilícitos cometidos en el desempeño de su trabajo.

Sin embargo desde el año 2010, de los delitos respecto de los que se ha establecido la posible responsabilidad penal de la empresa, no sólo será responsable penalmente la persona física autora de los hechos, sino que también podrá ser condenada penalmente la compañía. Se trata de un elenco de delitos en los que con frecuencia se aprovecha para su comisión la existencia de la persona jurídica, como sucede con los delitos económicos.

Ello traerá consigo que la persona jurídica condenada, además de tener que hacer frente a las responsabilidades civiles derivadas del delito, sufrirá una pena, que normalmente será una multa, pero que también podrá consistir en suspensión de sus actividades, clausura de establecimientos, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, etc.

Basta ver las Sentencias del Tribunal Supremo de los pasados meses de febrero y marzo, o incluso la prensa prácticamente a diario, para darse cuenta de que cada vez va a resultar más habitual la condena penal a las compañías, con el impacto reputacional que ello trae consigo.

De hecho mientras que en la primera Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de febrero de 2016, se ventila un caso de tráfico de estupefacientes, en el segundo asunto, de 16 de marzo de 2016, se denunció la estafa cometida en el seno de una inmobiliaria, al cobrar comisión, con engaño, a las dos partes contratantes. La Audiencia Provincial impuso a la compañía inmobiliaria una pena de multa así como el cese de su actividad durante seis meses, si bien el Tribunal Supremo la absolvió finalmente por una cuestión puramente procesal.

El peligro reside en las conductas criminales llevadas a cabo en el seno de las compañías y que les puedan producir algún beneficio, ya sea directo o indirecto. Puede ser el caso de un delito fiscal, de un alzamiento de bienes, de la utilización de un programa informático sin la preceptiva licencia, del apoderamiento de secretos empresariales de terceros, de pagos a otra compañía para conseguir un contrato, etc.

En este escenario, el único mecanismo capaz de salvar a la compañía de la condena penal consiste en el previo establecimiento de medidas de control tendentes a evitar la comisión de delitos en su seno. Si esas medidas se consideran adecuadas para prevenir y descubrir los delitos, aunque no hayan conseguido su objetivo, la sociedad será absuelta. Sin embargo, si se da una deficiente organización -lo que se conoce en el mundo anglosajón como “organizational negligence”- también la sociedad será penalmente responsable por no atender a sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

Estos programas o políticas de control interno –que se conocen también como “compliance programs”- pueden conseguir el objetivo de evitar la comisión del delito; y si no lo logran, permitirán al menos que la compañía investigada no sea finalmente acusada ni condenada.

Lo que ya resulta inevitable es tener presente en todo momento la posible responsabilidad penal de una compañía. Y así, por ejemplo, a la hora de adquirir una empresa, el comprador a buen seguro se encargará de que el proceso de auditoría o due diligence no sólo se refiere a contingencias económicas, contractuales, o medioambientales, sino que se preocupará de que también abarque sus posibles contingencias penales.