Las ‘startups’ y el endeudamiento (V): Garantías reales sobre los futuros ingresos del negocio
En los cuatro artículos anteriores de esta serie (ver aquí) analizamos el papel clave de los inversores profesionales en las 'startups', pero también las desventajas de la exclusiva dependencia de este tipo de empresas del 'equity' y las ventajas que tendría la deuda para ellas. El entorno, como vimos, es además favorable para el endeudamiento. Abordamos la dificultad de ofrecer recetas generales para conseguir deuda y algunas vías no muy prometedoras. En búsqueda de fórmulas más viables, nos detuvimos en el 'venture debt' como vía adecuada para las 'startups'. En el último artículo investigamos vías que fuesen más allá del 'venture debt' constatando, en particular, la importancia de las garantías reales para levantar deuda. Dada la especial configuración del balance de las 'startups' vimos también la necesidad de innovar en las figuras de garantías reales asequibles para estas empresas, en particular sobre ciertas nuevas formas de intangibles.
Garantías sobre ingresos futuros
Seguimos en nuestra búsqueda de nuevas garantías reales susceptibles de ser ofrecidas por las startups. Otro de los elementos patrimoniales sobre cuya pignoración o gravamen debemos reflexionar son las cuentas a cobrar y los derechos de crédito en general. Ya mencionamos en nuestro artículo anterior la posibilidad en ciertos casos de monetizar deducciones fiscales. Pero, más generalmente, respecto de las cuentas a cobrar, el desafío reside en que, por hipótesis, la empresa naciente no factura todavía recurrentemente sus servicios.
¿Cómo puede entonces extraerse de aquí una garantía?
La prenda de créditos futuros
Técnicamente, tenemos que ir a la figura de los créditos futuros (presentes y reflejados en balance no hay o, si los hay, son de cuantía poco significativa) y ver si cabe construir la garantía sobre ellos. El modelo y plan de negocio de la empresa identifica sin duda con suficiente precisión conceptual cuáles van a ser los clientes e ingresos de la empresa (anuncios publicitarios o precios por la venta de sus productos y servicios con indicación del tipo de clientes a los que van dirigidos e incluso quizás con identificación de los mismos, al ser menos, en modelos B2B).
El problema es que, aunque tengamos una idea empresarial clara de qué tipo o quiénes serán nuestros clientes, nuestro ordenamiento jurídico es reticente a la hora de ceder o pignorar créditos meramente futuros. Nuestro derecho exige, para la válida constitución de una prenda sobre ellos, que exista, al menos al tiempo de constituirse la garantía y en todo caso antes de que la empresa que la constituye entre, en su caso, en concurso de acreedores, un contrato u otra relación jurídica de la que nacerán las futuras facturas o derechos de cobro. Este principio viene regulado en el artículo 271.3 del texto refundido de la Ley Concursal.
Lamentablemente el texto de este artículo no es exactamente igual al del artículo 90.1. 6º del texto de la Ley Concursal anterior a la refundición operada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo: la diferencia radica en el uso del verbo, “que hayan nacido” en lugar de “que nazcan” refiriéndose a los créditos futuros y al momento de la declaración del concurso. Esta diferencia arroja una cierta oscuridad, aunque hay muchas razones para interpretar que la lectura correcta de la ley debe seguir siendo la misma. Es decir, la prenda de créditos futuros resistirá en caso de insolvencia de la startup, siempre que, al tiempo de constituirse la prenda, existen los contratos o relaciones jurídicas de las que nacerán esos derechos, aunque ese nacimiento se produzca después de la declaración de concurso.
En efecto, no tendría sentido interpretar que no quedarán capturados por la prenda los derechos futuros que nazcan después del concurso, aunque provengan de contratos anteriores al mismo, ya que, si fuese así, qué sentido tiene exigir, como hace el nuevo artículo 271.3, que el contrato del que nazcan sí sea anterior al concurso. ¿O es acaso concebible que los créditos surjan antes del propio contrato que les da origen? Eso nunca puede ser así y es por lo tanto un absurdo empecinarse en que los créditos nazcan antes del concurso y, haciendo hincapié en ello, el contrato original también.
En otras palabras, aunque el servicio no haya sido todavía prestado ni la factura emitida, el ingreso que se generará cuando aquello ocurra quedará capturado por la prenda, en interés del financiador, con tal de que exista al menos, antes de que la empresa devenga en su caso insolvente, un contrato de suministro u otro contrato o relación que sea la fuente de aquellos servicios, facturas e ingresos.
Régimen especial de las operaciones de ‘factoring’ de facturas futuras
Existe un régimen especial para las operaciones de factoring realizadas por entidades de crédito, que permite incluso la cesión o descuento de créditos futuros, aunque los contratos o relaciones que originen los créditos futuros no existan todavía con tal de que los derechos futuros que se movilicen nazcan en el plazo máximo de un año desde la constitución de la prenda (plazo quizás corto a nuestros efectos, hay que reconocer).
Ahora bien, ese plazo de un año puede extenderse sin límite siempre y cuando los deudores de tales créditos ya hayan sido identificados. En otras palabras, es válida la cesión o descuento a favor de un banco u otra entidad asimilada de créditos futuros contra personas, físicas o jurídicas, identificadas, aunque al momento de la operación de cesión o descuento no existe un contrato firmado con ellas. Esto es relevante cuando la cartera de clientes potenciales, por la naturaleza de los servicios, es reducida.
Todo este régimen especial tiene su origen en la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero.
Crear contratos o relaciones jurídicas con los futuros clientes de la ‘startup’
Pues bien, volviendo al régimen general, ¿cómo hacer cuando todavía no existe contrato entre la empresa y sus clientes y estos últimos no han sido además identificados individualmente (piénsese en masas de potenciales clientes)? Nos encontramos con una startup que sabe bien la tipología de clientes a los que quiere dirigirse y el tipo de servicio que les quiere ofrecer, pero no ha concluido los desarrollos tecnológicos imprescindibles u otros requisitos para operar. ¿Habría manera de movilizar sus ingresos futuros ofreciéndolos en garantía a cambio de financiación para concluir esos desarrollos?
Para ello, sería jurídicamente necesario perfeccionar con el “cliente” un contrato o constituir una relación jurídica al amparo de la cual, en el futuro y cuando sea operativamente posible, los servicios serán prestados y facturados. Obsérvese que cabe introducir y jugar aquí con la figura de un distribuidor que actúe entre la startup y los clientes finales y con el que sí quepa sentarse a concebir ese contrato o relación.
La respuesta a esta pregunta dependerá de cada caso y de la creatividad o ingenio de las partes o de sus asesores. La startup debe pensar de qué manera puede anticipar, no ya los ingresos de efectivo por parte de clientes, pero sí al menos los lazos u operaciones comerciales que pueden anunciar o asegurar futuras ventas e ingresos reales. Cualquier acuerdo suficientemente concreto y explícito con los futuros clientes o incluso con terceros distribuidores puede servir de base a estos efectos.
Volvemos aquí a la diferencia anunciada en el segundo artículo de nuestra serie entre una startup biotecnológica que pretende crear un fármaco y otra empresa tecnológica que crea una aplicación para ser usada por el público en general. La primera tiene a su disposición, a modo de contrato o relación, los contratos de licencia futura y demás figuras del negocio farmacéutico. La otra, en cambio, se encuentra en otros entornos.
Necesidad de suficiente certeza y compromiso
Nuevamente este es un tema sobre el que habrá que profundizar, pero las vías que se abren son muy interesantes. Una de las cuestiones clave a dilucidar es el grado de compromiso que debe asumir el futuro cliente o distribuidor respecto de las futuras compras (que sí serán facturadas) para que pueda decirse que existe ya un contrato o una relación jurídica de la que nacerá el derecho de crédito. Por ejemplo, ¿sería suficiente una simple manifestación de interés del futuro cliente? ¿Y una compra con derecho de arrepentimiento? ¿Sería jurídicamente suficiente que los futuros usuarios se inscribiesen en alguna suerte de club de futuros clientes, sin compromiso?
Si ello fuese posible, la startup podría solicitar financiación y dar en prenda los ingresos futuros que traerán causa de cualquiera de esos posibles instrumentos. La respuesta reside quizás en el nivel de compromiso asumido por el cliente o la intensidad del nexo causal entre las ventas que se realizarán y esas operaciones previas, en definitiva, de si existen los elementos básicos previstos en el Código Civil para la existencia de un contrato. Téngase en cuenta en este sentido que un contrato es válido, aunque esté sujeto a plazo y, también, a condiciones, siempre y cuando la condición no sea la pura voluntad del deudor (la llamada condición puramente potestativa). La posibilidad de un contrato o relación sujeto a plazo y condición abre alternativas.
Figuras que atraen comercial y jurídicamente a los financiadores
Obsérvese aquí que la cuestión jurídica se entremezcla con aspectos comerciales y de negocio ya que se trata, en definitiva, de acercar lo más posible la empresa a sus futuros clientes y pre-vender o, al menos, despertar un interés serio y documentado del futuro cliente por un producto o servicio que la empresa es capaz de describir, pero no de suministrar todavía por falta de operaciones de desarrollo. La empresa que se esfuerce en este sentido estará construyendo su propio éxito.
Es cierto que, además, la empresa deberá convencer al financiador para que crea, no solo en la eficacia técnico-jurídica de la prenda de derechos futuros que se le ofrece, sino, sobre todo, de la propia capacidad de la empresa de concluir los desarrollos pendientes y conseguir efectivamente esos ingresos anunciados o asegurados. En efecto, el crédito pignorado nunca nacerá si la empresa no suministra el producto por incapacidad tecnológica o de otro tipo. La decisión del financiador dependerá sobre todo de esto último y la eficacia técnico-jurídica de la garantía será, quizás, una segunda preocupación.
Cuestiones prácticas y jurídicas a examinar en cada caso
A este respecto, en el plano operativo, deberá abordarse y regularse la necesidad o no, a medida que los ingresos vayan naciendo efectivamente, cobrándose y, por ello, extinguiéndose, de renovar o ratificar recurrentemente la prenda.
Asimismo, deberá considerarse, desde el punto de vista comercial, las posibles incidencias derivadas de la comunicación de la constitución de la garantía a los deudores de la sociedad. Esta comunicación al deudor del crédito pignorado no es imprescindible, al menos en el derecho común, para la eficacia de la prenda y puede plantear complicaciones logísticas y comerciales. Ahora bien, en la medida en que el deudor, a quien no se le ha notificado la cesión, se liberará pagando a la startup y no al financiador, hay que establecer mecanismos, al menos contingentes, de notificación y sistemas de barridos de cuentas frecuentes para hacer llegar rápidamente al financiador los cobros realizados.
Factores comunes con otras figuras
Todos estos aspectos conectan con lo que veremos en el siguiente artículo de la serie consistente también en la pre-comercialización de productos y servicios mediante tokens y las operaciones de crowdfunding en general ya que en ambos casos se trata, en definitiva, de que la empresa se adelante, busque y atraiga a personas dispuestas a facilitar préstamos o adelantar cantidades contra la expectativa o el derecho a recibir el propio producto comercializado por la startup o el flujo de efectivo proveniente de su adquisición por terceros.