El TJUE abre la puerta a que en un procedimiento se pueda pedir a la parte contraria la elaboración de documentos a medida

España - 17 / 11 / 2022

Diego Vicente y Antonio Fabregat, socio y asociado, respectivamente, del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues.

Una reciente sentencia declara que la exhibición de “pruebas pertinentes” incluye documentos que la parte requerida puede tener que crear ‘ex novo’.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acaba de dictar una sentencia en la que declara que, en determinados supuestos, la exhibición de prueba solicitada al amparo del artículo 5 de la Directiva 2014/104/UE (la Directiva de Daños) puede comprender también la confección por la parte requerida de pruebas que se deban crear ex novo, mediante la agregación o clasificación de información que obre en poder del solicitado, siempre y cuando se respeten los límites de la pertinencia, proporcionalidad y necesidad a juicio del tribunal nacional ante el que se formule la solicitud.

La sentencia tiene fecha de 10 de noviembre de 2022 y resuelve una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona (Asunto C-163/21).

1. Antecedentes

La Directiva de Daños tuvo entre sus principales objetivos el de facilitar la aplicación privada de la normativa de la UE en materia de derecho de la competencia. A tal efecto, introdujo en su artículo 5 una serie de normas para la exhibición de pruebas ante los órganos jurisdiccionales nacionales en el ámbito de litigios relativos a indemnizaciones derivadas de conductas anticompetitivas.

La Directiva de Daños fue transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017.

Y, en concreto, el contenido del citado artículo 5 de la Directiva de Daños fue introducido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) mediante el entonces novedoso artículo 283 bis que, bajo el título “exhibición de las pruebas en procesos para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia”, pasó a regular en su apartado a) un mecanismo de acceso a la información necesaria para la preparación de un proceso en materia de aplicación privada del derecho de la competencia.

En concreto, el apartado a) de dicho precepto faculta a que, en caso de que una parte demandante presentase una motivación razonada sobre los hechos y pruebas a los que tuviera acceso que permitiese justificar de manera suficiente la viabilidad del ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del derecho de la competencia, los tribunales pudieran “ordenar que la parte demandada o un tercero” exhibiese “las pruebas pertinentes” que tuviesen en su poder.

2. Breve resumen de la ‘litis’ principal

El procedimiento principal que dio lugar a la cuestión prejudicial versaba sobre el ejercicio privado de una acción follow-on derivada de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (Asunto AT.39824 – Camiones).

Los allí demandantes solicitaban una indemnización por los daños sufridos en forma de sobreprecio en la adquisición de dichos camiones, que, según estos, habrían quedado afectados por las conductas sancionadas por la Comisión Europea. Y, a los efectos de sostener sus pretensiones, solicitaron al Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona el acceso a determinadas pruebas que obrarían en poder de los fabricantes, con el fin de poder acceder a los datos que les permitiesen cuantificar el perjuicio que alegaban haber sufrido.

Sin embargo, una parte de dicha información se refería a documentos no preexistentes (según los demandantes, necesarios para realizar una comparación de precios recomendados antes, durante y después del período del cártel), que debían ser elaborados ad hoc por la parte requerida para el procedimiento en cuestión. Como consecuencia, y respecto de esos documentos que debían generarse especialmente para su exhibición, las partes demandadas en el litigio se opusieron alegando que en ningún caso el artículo 5 de la Directiva –ni el artículo 283 de la LEC– permitían imponerles la carga de confeccionar ex novo tales documentos.

Ante ello, el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona decidió elevar una cuestión prejudicial al TJUE, en la medida en que: (i) por un lado, consideraba que el artículo 5 de la Directiva y el Considerando 14 se referían a pruebas pertinentes que el demandado tuviese “en su poder”, y pruebas que estuviesen exclusivamente “en posesión de la parte contraria”, lo que, entre otros elementos, parecería apuntar a que la documentación que se solicite ha de preexistir a la solicitud y no crearse a raíz de esta, (ii) pero, por otro lado, una interpretación restrictiva del citado precepto (y del artículo 283 bis de la LEC) podría comprometer el derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido.

En concreto, el juzgado suspendió el procedimiento y planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

“Si el art. 5, apartado 1, de la [Directiva 2014/104] debe ser interpretado en el sentido de que la exhibición de pruebas pertinentes hace referencia únicamente a documentos en poder de la parte demandada o de un tercero que ya existan o, si por el contrario, el art. 5, apartado 1, incluye también la posibilidad de exhibición de documentos que la parte frente a la que se dirige la petición de información deba crear ex novo, mediante la agregación o clasificación de información, conocimiento o datos que estén en su posesión”.

3. La decisión del TJUE

El TJUE comienza su respuesta explicitando que –en línea con lo resuelto en recientes sentencias, particularmente en la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C-267/20, EU:C:2022:494, apartado 35 y jurisprudencia citada– el artículo 5 de la Directiva sería aplicable ratione temporis a la controversia en la medida en que dicha disposición no tendría carácter sustantivo (sino procesal) y la demanda se presentó con carácter posterior al 26 de diciembre de 2014 (fecha de entrada en vigor de la directiva), e igualmente posterior a su trasposición a derecho nacional.

Sentado lo anterior, el TJUE reconoce (párrafo 39) que el tenor literal de la disposición podría inducir a pensar que en el caso de una solicitud de exhibición de pruebas presentada por la parte demandante ante el órgano jurisdiccional competente, dicha disposición comprendería únicamente las pruebas preexistentes. Sin embargo, declara que es necesario interpretar la norma controvertida no solo desde su literalidad, sino también desde un punto de vista sistemático y finalista.

Y en función de dicho análisis el TJUE concluye que, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, la exhibición de “pruebas pertinentes” referida en la directiva puede comprender también aquellas que la parte demandada pueda tener que crear 'ex novo', mediante la agregación o clasificación de información, conocimientos o datos que estén en su poder, siempre y cuando se respete el deber de los órganos nacionales de limitar la exhibición de pruebas a lo que sea pertinente, proporcionado y necesario, tomando en consideración los intereses legítimos y los derechos fundamentales de dicha parte demandada. Y ello, en esencia por las siguientes razones:

En primer lugar, y en una interpretación sistemática, el TJUE razona que la definición del término “prueba” que se contiene en el artículo 2 punto 13 de la Directiva, se refiere a “todos los tipos de medios de prueba admisibles ante el órgano jurisdiccional nacional que conozca de un asunto, especialmente los documentos y todos los demás objetos que contengan información, independientemente del soporte en que la información esté contenida”. Consecuentemente, considera la Sala que las pruebas contempladas en el referido artículo 5 no se circunscriben exclusivamente a “documentos” preexistentes.
En segundo lugar, el TJUE entiende que a idéntica conclusión debe llevar una interpretación literal del artículo 5.1 de la Directiva de Daños en conexión con los considerandos de la misma, en la medida en que en dicho precepto no solo se dice (en primer lugar) que los tribunales puedan ordenar a que la parte demandada o un tercero “exhiba las pruebas pertinentes que tenga en su poder” (siempre que se observen las condiciones requeridas por el precepto), sino que además añade que el demandado ha de poder pedir al órgano nacional que ordene a la demandante o un tercero la exhibición “de las pruebas pertinentes”.

Lo que, de acuerdo con la sentencia del TJUE y puesto en conexión con los considerandos 14 a 16 de la directiva, permitiría concluir que los términos “que tenga en su poder” habrían pretendido dar cuenta de una situación de hecho (esto es, que normalmente los demandados podrían tener en su poder pruebas que no son conocidas o no están al alcance de los demandantes), que el legislador comunitario habría pretendido corregir; y no a una intención restrictiva de dicho legislador con respecto al tipo de pruebas que, en efecto, los órganos nacionales pueden ordenar a la parte demandada (lo que explicaría la ausencia de la referencia a los términos “que tenga en su poder” en la segunda parte del precepto, relativa a la solicitud de prueba a los demandantes).

En tercer lugar, y atendiendo a que el apartado 3º del mismo artículo 5 de la Directiva obliga a los órganos jurisdiccionales a tomar en consideración “el alcance y el coste de la exhibición de las pruebas”, el TJUE concluye –implícita pero necesariamente– que el coste de la exhibición de pruebas puede, en determinados casos, superar el coste correspondiente a la mera transmisión de soportes físicos, en particular de documentos, que tengan en su poder la parte demandada o un tercero. Lo que redundaría en la idea de que, efectivamente, el referido artículo 5 no se refiere exclusivamente a documentos preexistentes.
Finalmente, el TJUE afirma que la referida interpretación sería plenamente compatible con la finalidad del artículo 5.1, apartado primero, y necesaria para conseguir el objetivo de un pleno respeto a los artículos 101 y 102 del TFUE: corregir la asimetría de información entre las partes y evitar la creación de obstáculos que pudieran dificultar la aplicación privada del derecho de la competencia.

4. Todo ello, por supuesto, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad

Eso sí, y como no podía ser de otra forma, el TJUE deja claro en la sentencia analizada que todo lo anterior no obsta a que los tribunales nacionales deberán realizar en todo caso una ponderación de los intereses en juego y, con ello, evaluar en cada concreto procedimiento si la solicitud de pruebas creadas ex novo a partir de elementos de prueba preexistentes en poder de la demandada o de terceros entraña el riesgo de imponer una carga desproporcionada sobre la parte demandada o el tercero afectado; limitando la exhibición a lo que sea pertinente, proporcionado y necesario, y tomando en consideración los intereses legítimos y los derechos fundamentales de los demandados y los terceros.