El Tribunal Supremo aplica la preclusión en litigación bancaria

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1731/2023, de 14 de diciembre, desestima una segunda demanda interpuesta contra una entidad financiera al considerar aplicable la figura jurídica de la preclusión.

En un primer procedimiento judicial, iniciado en el año 2016, se solicitó la resolución de una serie de contratos de permuta financiera (swaps), si bien el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santiago de Compostela dictó con fecha 24 de marzo de 2017 una sentencia desestimatoria al considerar improcedente la pretensión resolutoria, toda vez que los contratos habían dejado de estar vigentes.

Los mismos actores interpusieron entonces, seguidamente, una segunda demanda pidiendo la nulidad absoluta de dichos negocios jurídicos por ilicitud de su causa y, subsidiariamente, una indemnización de daños y perjuicios.  La demanda se fundaba en el alegado incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información precontractual, tal y como había sucedido con ocasión del primer procedimiento judicial.

Este segundo proceso dio lugar a la sentencia de 2 de septiembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santiago de Compostela, en la cual, si bien se rechazó la existencia de nulidad radical, se estimó la pretensión subsidiaria, condenándose a la entidad financiera al pago de una indemnización de daños y perjuicios cercana a los 700.000 euros.

La sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada, lo que dio lugar a la sentencia de 26 de marzo de 2021 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, desestimatoria del recurso de apelación. La audiencia provincial entendió que para que procediera la preclusión debía producirse el ejercicio de acciones idénticas en ambos procedimientos judiciales, lo que no había sido el caso.

La parte demandada y condenada interpuso entonces recurso extraordinario por infracción procesal frente a la sentencia de la audiencia, alegando la infracción del artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

El Tribunal Supremo ha estimado el recurso por medio de sentencia de 14 de diciembre de 2023. En esta resolución se indica que existe cosa juzgada material negativa cuando concurre plena identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, pero también cuando, como señala el artículo 400 de la LEC, y por lo que respecta a la causa de pedir, determinados hechos y fundamentos jurídicos son distintos, pero pudieron haberse alegado en el primer procedimiento.

De esta manera, explica el Tribunal Supremo que no es posible pedir lo mismo en ambos procedimientos y limitarse a alterar la causa petendi de la pretensión con hechos y fundamentos jurídicos que se pudieron exponer la primera vez, ya que la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente.

En el asunto resuelto, los demandantes y la parte demandada coincidían en los dos procedimientos. En el primer proceso se solicitó, con fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil, la resolución de los contratos junto con la condena al pago de daños y perjuicios, concretados en las liquidaciones negativas de los swaps que se habían pagado, más intereses. En el segundo procedimiento judicial la petición subsidiaria, finalmente estimada, se basaba en el artículo 1.101 del Código Civil y consistía en una indemnización de daños y perjuicios determinada igualmente por las liquidaciones negativas de los swaps, más intereses. 

Pues bien, explica el Tribunal Supremo que ya en la demanda inicial la petición económica se podía haber fundado, no sólo en el artículo 1.124 del Código Civil, sino también, con carácter subsidiario, en el artículo 1.101 del Código Civil. De esta manera, se estima el recurso extraordinario por infracción procesal y se desestima la demanda, por existir preclusión, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante.

Comentario de la sentencia

Cuando hablamos de “preclusión” en un procedimiento civil podemos estar refiriéndonos a varias cuestiones diferentes, aunque relacionadas.

En primer lugar, podemos estar aludiendo al hecho de que se ha superado un plazo establecido por la ley procesal para llevar a cabo una actuación, motivo por el cual la misma ya no resulta posible. Así, puede suceder que haya precluido la posibilidad de presentar el escrito de contestación a la demanda, de interponer un recurso de reposición o de apelación, etc. Esta cuestión está recogida en el artículo 136 de la LEC.

Por otro lado, también se habla habitualmente de preclusión respecto de la aportación de documentos en el procedimiento civil. Puesto que la ley establece unas reglas concretas para la aportación de documentos o de informes periciales, es muy común aludir a que ha precluido el plazo para su aportación, que la misma es ya extemporánea, y que por lo tanto no procede la incorporación de estos documentos o informes a los autos. El artículo 271 de la LEC se refiere a esta cuestión.

Pero sin duda el término “preclusión” en el ámbito del proceso civil se identifica de manera más específica con la regulación contenida en el artículo 400 de la LEC, que se titula “Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos”. El artículo 400 de la LEC fue una novedad de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000. En la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, de 1881, no existía un precepto similar de aplicación general. Lo más parecido era el artículo 1.538 de la LEC 1881, que proscribía el inicio de una segunda tercería basada en títulos o derechos ya existentes al tiempo de formularse la primera tercería. No obstante, bajo la vigencia de la antigua ley procesal civil, ya se desarrolló una jurisprudencia del Tribunal Supremo, imbuida, a su vez, por doctrina autorizada, que sin duda inspiró el actual artículo 400 de la LEC.

Este artículo 400 de la LEC señala que han de alegarse todos los hechos, fundamentos y títulos jurídicos de los que se disponga en el momento de interponerse la demanda, sin que sea admisible su reserva para un proceso posterior. La preclusión contenida en el artículo 400 de la LEC es así una extensión o ampliación de la cosa juzgada material negativa de un previo procedimiento judicial.

El objetivo de la norma es evitar una multiplicación de procedimientos judiciales, castigando así a quien no invocó en su momento determinados hechos o argumentos jurídicos para sustentar su pretensión, pese a que los mismos estaban a su alcance. Es un precepto basado en razones de seguridad jurídica, de economía procesal, o incluso de paz social.

Fijado en el proceso lo que es el objeto de debate, dispone el artículo 218 de la LEC que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, sin apartarse de la causa de pedir. Y cuando dicha sentencia sea firme la misma producirá el efecto de la cosa juzgada material en su vertiente negativa. Es decir, se excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al primero. Así se recoge en el artículo 222 de la LEC.

Pues bien, lo que hace el artículo 400 de la LEC es concretar el contenido del artículo 222 de la LEC, en lo que toca a la cosa juzgada material negativa. Si el artículo 222 de la LEC señala que lo que fue objeto de un procedimiento judicial no puede ser planteado en una segunda ocasión, el artículo 400 de la LEC aclara que ello será así también en el caso de que se pretenda lo mismo aunque sea sobre la base de otros hechos o fundamentos jurídicos que no fueron esgrimidos en el primer proceso, pero que estaban al alcance de la parte demandante en dicha primera ocasión.

En los últimos años el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas ocasiones sobre la preclusión contenida en el artículo 400 de la LEC.  En sus resoluciones ha dejado dicho que no existe ninguna obligación de ejercitar todas las pretensiones posibles, pero sí la carga de aducir en la demanda todos los hechos y fundamentos jurídicos que resulten conocidos y en los que pueda fundarse lo que la parte actora pida en su demanda.  Es decir, como hemos indicado, la causa de pedir estará conformada por los hechos y fundamentos jurídicos indicados expresamente en la demanda, pero también por los hechos y fundamentos jurídicos al alcance de la parte demandante, aun cuando no hayan sido expuestos en la misma. 

En la sentencia que motiva este comentario existió igual pretensión en ambos procedimientos judiciales. Lo único que se modificó fue la fundamentación jurídica. En el primer procedimiento judicial se persiguió una indemnización con fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil, mientras que en la segunda demanda se pidió exactamente la misma indemnización, pero bajo la alegación del artículo 1.101 del Código Civil. En las dos ocasiones la petición económica estuvo fundada en unos mismos hechos, consistentes en el alegado déficit de información precontractual por parte de la entidad financiera.

No es la primera vez que la Sala Primera del Tribunal Supremo aplica el instituto de la preclusión a procedimientos en los que, pidiéndose sustancialmente lo mismo, se ha producido una mera modificación de la fundamentación jurídica. Fue el caso de la Sentencia núm. 5/2020, de 8 de enero, en la que se apreció preclusión cuando en un primer procedimiento judicial se ejercitó la acción de responsabilidad por deudas (artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)) y, desestimada la demanda, se inició un segundo procedimiento con las mismas aspiraciones, pero basado en la acción individual de responsabilidad (artículo 238 LSC) y en la acción social de responsabilidad (artículo 241 LSC).

También resulta de interés la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 423/2021, de 22 de junio.  En este caso en el primer procedimiento se había ejercitado sin éxito la acción social de responsabilidad contra el administrador de la sociedad, mientras que en el segundo proceso se ejercitó la acción de enriquecimiento injusto. El Tribunal Supremo deja claro que no es posible solicitar lo mismo simplemente alternando la fundamentación jurídica. Pero finalmente no estima la preclusión por cuanto considera que en el primer procedimiento judicial no cabía acumular la acción de enriquecimiento injusto, ya que su conocimiento no habría entrado dentro de las competencias objetivas del Juzgado de lo Mercantil.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 189/2011, de 30 de marzo, los hechos se centran en la captación no consentida de imágenes de dos personas en la terraza de su domicilio. Ello da lugar a un primer procedimiento en el que se reclama una indemnización por daño moral con fundamento en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.  Con posterioridad se inicia un segundo proceso entre las mismas partes en el que se solicita una indemnización por daño moral pero sobre la base de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal.   El Tribunal Supremo aplicó el artículo 400 de la LEC y entendió que no cabía aspirar a un incremento de la indemnización sobre la base de una distinta argumentación jurídica -Ley 15/1999- que tendría que haberse hecho valer en el primer procedimiento.

Conclusiones

A la luz de todo lo anterior cabe concluir lo siguiente:

• El artículo 400 de la LEC regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y tiene como antecedente la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
• Conforme a esta norma no es posible articular de manera sucesiva las mismas pretensiones, aunque se invoquen nuevos hechos y fundamentos jurídicos, si dichos mismos hechos y fundamentos jurídicos habían estado al alcance de la parte demandante en el momento de interponerse la primera demanda.
• En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se aprecia que la división de pretensiones en sucesivos procedimientos suele generar importantes y largas discusiones judiciales, siendo por lo tanto lo más aconsejable, siempre que sea posible, la acumulación de acciones en una única demanda, aunque algunas sean subsidiarias respecto de otras.
• En el caso resuelto por la Sala Primera del Tribunal Supremo por medio de sentencia de 14 de diciembre de 2023 se estima la existencia de preclusión puesto que en los dos procedimientos judiciales se aspiraba a lo mismo, y la única diferencia fue la fundamentación jurídica empleada en un caso y en el otro.