El Tribunal Supremo refuerza la validez de un poder preventivo con cláusula de subsistencia para garantizar el apoyo a una persona con discapacidad

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (ver aquí) ha confirmado que la inscripción en el Registro Civil no es un requisito constitutivo para la validez de un poder preventivo. Además, destaca que, si este es completo y adecuado, puede excluir la necesidad de medidas judiciales de apoyo, en línea con la Ley 8/2021 y el modelo basado en la autonomía de la persona con discapacidad.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en adelante, Ley 8/2021), supuso un cambio de paradigma, en la medida en que se alejó del modelo de representación y sustitución en la toma de decisiones para adoptar un sistema basado en el apoyo a las personas con discapacidad para la toma de decisiones con trascendencia jurídica.

La citada reforma pretendía dar un paso en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad celebrada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Según se desprende del preámbulo de la Ley 8/2021, se imponía el cambio del sistema entonces vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predominaba la sustitución en la toma de decisiones que afectaban a las personas con discapacidad, por otro modelo basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona que, como norma general, va a ser la encargada de tomar sus propias decisiones. De este modo, la idea central sobre la que se basa el nuevo sistema es el apoyo a la persona que lo precise, pero no la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición personal y, por ello, no puede modificarse.

La reforma se incorporó al Código Civil reconociendo la primacía de las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo y anticipatorio establecidas por la propia persona interesada en previsión de futuras necesidades, frente a aquellos apoyos de origen legal o judicial de carácter reactivo. Entre las medidas de apoyo voluntarias, deben destacarse los poderes preventivos que se sustentan sobre el principio de la autonomía de la voluntad por el que una persona podrá facultar a otra u otras para cuidar de su patrimonio o incluso de sí mismo en previsión de un empeoramiento de su facultad volitiva. Por tanto, la ley otorga preferencia a las medidas voluntarias, ya que solo en defecto o ante la insuficiencia de éstas (y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente) puede la autoridad judicial adoptar otras medidas supletorias o complementarias (art. 255 párrafo quinto del Código Civil).

La Ley 8/2021 se refiere a los poderes preventivos tanto en su modalidad de poder con cláusula de subsistencia (es decir, con eficacia desde su otorgamiento, pero con cláusula de continuidad y subsistencia si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad), como en su modalidad de poder preventivo puro cuya vigencia se difiere al momento futuro en el que, en su caso, el poderdante precise de apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Es sobre los primeros, es decir, los poderes preventivos con cláusula de subsistencia, sobre los que se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo analizando, entre otras cuestiones, la validez de un poder preventivo no inscrito en el Registro Civil y las condiciones en las que un poder preventivo prevalece frente a una medida judicial de apoyo como la curatela.

Validez del poder preventivo no inscrito

El artículo 260 del Código Civil introduce la exigencia expresa del otorgamiento de los poderes preventivos en escritura pública añadiendo, además, en su apartado segundo, la obligación del notario autorizante de comunicar de oficio y sin dilación al Registro Civil el otorgamiento de los mencionados poderes para su constancia y efecto frente a terceros.

En este contexto, la citada sentencia del Tribunal Supremo analiza un supuesto en el que el poder preventivo se otorgó en escritura pública, pero no se remitió al Registro Civil. En la resolución, con fecha de 4 de noviembre de 2024, el Alto Tribunal concluye que la validez y eficacia del poder no está supeditada a su inscripción en el Registro Civil, ni en virtud del derecho vigente cuando se otorgó el poder, ni conforme a la actual regulación. El poder confiere legitimación al margen de su inscripción, a la que la ley no confiere naturaleza constitutiva. En este sentido, la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, dispone que la inscripción sólo tendrá eficacia constitutiva en los casos previstos por ésta, lo que no sucede para los poderes preventivos.

Prevalencia de las medidas de apoyo voluntarias adecuadas y suficientes frente a las medidas de apoyo judiciales

En este caso, aunque el poder preventivo se otorgó en abril de 2021, es decir, antes de la entrada en vigor de la reforma, debe aplicarse la Ley 8/2021 de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias tercera y sexta del referido cuerpo legal. En concreto, la disposición transitoria tercera dispone que los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 8/2021, quedarán sujetos a ésta.

En el nuevo régimen legal, los poderes preventivos son compatibles con otras medidas de apoyo que puedan establecerse a favor del poderdante. Así resulta del artículo 258 del Código Civil, conforme al cual “(…) mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”. Esta compatibilidad es posible si la autoridad judicial considera la inadecuación del apoderamiento para algún asunto concreto -nombrando para este caso un defensor judicial- o su insuficiencia o inadecuación permanente para determinados asuntos -nombrando un curador para esos ámbitos-.

De hecho, pese a la amplitud con la que se permite al poderdante configurar el contenido del poder y evitar la aplicación supletoria del régimen de la curatela ex artículo 259 del Código Civil (“…sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”), lo que el poderdante no podrá excluir es el control judicial que resulta de lo dispuesto en el último párrafo de los artículos 249 y 258 de Código Civil.

En el supuesto analizado, el Tribunal Supremo constató que la necesidad de apoyo requerida por el otorgante se encontraba cubierta en las relaciones con terceros por el ejercicio del poder otorgado a favor de sus descendientes, cuyo contenido juzgó suficiente. Por tanto, concluyó que no era preciso establecer ninguna medida de apoyo judicial y tampoco observó que fuera necesaria salvaguarda alguna, porque los apoyos se estaban prestando de manera adecuada y suficiente de conformidad con los deseos del otorgante. No obstante, como se indica en la sentencia, esto no excluye que puedan ser precisas salvaguardas adicionales si en algún momento se aprecian riesgos concretos que justifiquen la adopción de dichas medidas.

A diferencia de lo concluido ante este supuesto por el Alto Tribunal, podemos encontrar pronunciamientos de audiencias provinciales (vid, entre otras, sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña 308/2022, de 11 de octubre, o sentencia de la Audiencia Provincial de León 112/2024, de 8 de febrero de 2024) en virtud de los cuales, aun disponiendo de poderes preventivos con cláusula de subsistencia, se entendió que aquellos no eran suficientes, recalcando que en los casos en los que exista una clara necesidad asistencial cuya ausencia provoque un grave deterioro personal e impida el ejercicio de los derechos del interesado, está justificada la adopción de las medidas asistenciales, aun en contra de la voluntad del interesado,  porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación.

En cualquier caso, aunque el Tribunal Supremo ha arrojado luz acerca de la eficacia y prevalencia del poder preventivo en el marco de la Ley 8/2021, no entra a valorar diferentes cuestiones que, a falta de nuevos pronunciamientos, quedan sin resolver. Por un lado, no se específica cómo se debe proceder en aquellos supuestos en los que la medida judicial de apoyo (por ejemplo, la curatela) y el poder preventivo, entren en conflicto o sean insuficientes para cubrir las necesidades de la persona con discapacidad. Además, el Alto Tribunal tampoco aborda de manera clara los efectos de la cláusula de subsistencia en el poder preventivo en relación con la necesidad de apoyo judicial, dejando sin resolver cómo se debe interpretar esta cláusula en situaciones donde el otorgante presenta un deterioro cognitivo grave. Por último, aunque se menciona que la falta de inscripción del poder preventivo en el Registro Civil no afecta a su validez, no se trata de forma exhaustiva cómo se debe interpretar la naturaleza de la inscripción en relación con los poderes preventivos y su eficacia en situaciones específicas.