El Tribunal Supremo resuelve los primeros recursos sobre las acciones ‘follow-on’ derivadas del cártel de camiones

Los pasados días 13, 14 y 15 de junio, la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) dictó 15 sentencias resolviendo los primeros recursos extraordinarios interpuestos en relación con reclamaciones de daños y perjuicios derivadas de las conductas sancionadas por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, en el marco del Expediente AT.39824 – Trucks (más conocido como el cártel de camiones).

En ellas, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la primera oleada de reclamaciones por este cártel en España, confirmando los pronunciamientos de diversas audiencias provinciales que, con base en las concretas características de dicho cártel, llegaron a la conclusión de que se podía presumir que existió un daño en forma de sobreprecio para los adquirentes de camiones durante el periodo cartelizado y, ante la ausencia de prueba cierta sobre su cuantificación en los concretos casos analizados (o de refutación de la existencia de dicho daño a cargo de los demandados), estimaron judicialmente dicho daño en un 5% del precio de adquisición del camión.

1. Antecedentes

El origen de este caso está en la Decisión de la Comisión Europea, de 19 de julio de 2016, en el Expediente AT.39824 – Trucks, en la que recogía el reconocimiento de una serie de hechos constitutivos de prácticas colusorias infractoras del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por parte de cinco compañías fabricantes de camiones y diez compañías filiales de algunas de aquellas (MAN, DAF, IVECO, DAIMLER, MERCEDES y VOLVO/RENAULT). Dichas conductas, de acuerdo con la Decisión, consistieron, en síntesis, en: (i) intercambiar información y llevar a cabo acuerdos en relación con los precios y con los incrementos de los precios brutos o de lista relativos a los camiones medianos y pesados en el Espacio Económico Europeo; (ii) acordar retrasos en la introducción de las nuevas tecnologías de reducción de emisiones exigidas por los estándares EURO III a EURO VI; y (iii) acordar coordinadamente la repercusión a sus clientes de los costes derivados de la introducción de dichas tecnologías.

A raíz de ello, y tras la publicación de un resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017, comenzaron a interponerse progresivamente en España miles de acciones follow-on (o demandas consecutivas) con base en la Decisión (superándose hasta la fecha las 2.200 sentencias dictadas en segunda instancia por audiencias provinciales en relación con más de 12.250 camiones cartelizados, según datos del profesor Francisco Marcos).

2. Principales conclusiones de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo

Sin ánimo de condensar todo el análisis que la Sala Primera del Tribunal Supremo realiza en sus 15 sentencias –lo cual excede del objeto de este comentario–, realizamos a continuación una síntesis de las conclusiones más relevantes que pueden extraerse de ellas:

a. Sobre la prescripción

En primer lugar, el Tribunal Supremo se pronuncia en diversas sentencias (vid. por ejemplo, STS 2473/2023) sobre la excepción de prescripción planteada por los demandados. Siguiendo el criterio de la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20, Volvo/DAF), que resolvió la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León sobre el régimen de prescripción aplicable a las reclamaciones de daños derivadas del cártel de camiones, el TS concluye que el dies a quo para el cómputo del plazo de una acción de reclamación de daños derivados del concreto cártel de camiones fue la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión de la Comisión Europea (6 de abril de 2017) y que, en consecuencia, el plazo de prescripción para la acción de reclamación de daños derivados de ese concreto cártel debe ser el de 5 años previsto en el artículo 74.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (aplicable a una situación jurídica que seguía surtiendo efectos en el momento en que se traspuso la Directiva de Daños); por lo que concluye que no se pueden considerar prescritas las acciones derivadas de la Decisión.

b. Sobre la existencia de un daño para los adquirentes de camiones derivado de las conductas sancionadas por la Decisión

En segundo lugar, el Tribunal Supremo analiza la posible infracción por parte de las audiencias provinciales de las reglas de la carga de la prueba y de presunciones (en sede de los recursos por infracción procesal), y del artículo 1902 del Código Civil (en sede de los recursos de casación), al haberse presumido indebidamente en las sentencias dictadas por dichas audiencias provinciales –según los recurrentes– la existencia de un daño derivado de las conductas sancionadas por la CE.

Las conclusiones que alcanza el tribunal son las siguientes:

• Las sentencias declaran que, si bien es cierto que la Decisión –al sancionar una infracción del derecho de la competencia por el objeto– no analiza los efectos ocasionados por las prácticas colusorias, se puede concluir (por aplicación de una presunción judicial) que el cártel de camiones ocasionó un sobreprecio a quienes adquirieron camiones durante el periodo afecto por dicho cártel. A este respecto, el Tribunal Supremo rechaza los reproches que los recurrentes dirigían a las sentencias de segunda instancia, afirmando que éstas no declaran que “por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel”, sino que precisa que “fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la AP presumir la existencia de daño”.
• En concreto, el TS señala que las circunstancias que apuntan a dicha conclusión fueron: (i) que los fabricantes de camiones sancionados tenían una cuota de mercado muy elevada; (ii) que el periodo de duración de las conductas habría sido muy prolongado (14 años); y, especialmente, (iii) que los acuerdos colusorios no solo incluyeron el intercambio de información comercialmente sensible, sino que esa información intercambiada se refería a precios y que, además, incluyeron también, en determinados periodos, la discusión y acuerdo sobre “fijación e incremento de precios brutos”.
• Además, el TS concluye que no es óbice para alcanzar la conclusión anterior que se hubieran podido aplicar descuentos a determinados compradores de camiones. Porque, aunque ello hubiera podido suceder, es razonable considerar que esos descuentos habrían existido también en ausencia de infracción anticompetitiva y que, al haberse incrementado artificialmente los precios brutos o de lista, cualquier descuento aplicado sobre dichos precios brutos habría resultado en un precio neto que también sería artificialmente alto como consecuencia del cártel, en el sentido de que incluiría un sobreprecio (el denominado efecto marea al que se refiere la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021, que las sentencias del Tribunal Supremo citan expresamente).

c. Sobre la refutación por parte de los infractores de la existencia de un daño derivado de las conductas sancionadas

En tercer lugar, algunas de las sentencias del TS (vid. por todas la sentencia 2480/2023), se pronuncian sobre la razonabilidad de la conclusión alcanzada por los tribunales de instancia en relación con que los demandados no habrían conseguido desvirtuar esa presunción judicial de existencia de daño derivado de las conductas sancionadas por la Decisión.

En este punto, conviene llamar la atención sobre que, dado que los casos analizados por el Alto Tribunal correspondían a la primera oleada de demandas relacionadas con el cártel de camiones, tan solo uno de los fabricantes demandados tenía a su disposición en ese momento un informe pericial econométrico tendente a acreditar que las conductas sancionadas no comportaron un daño en forma de sobreprecio a los adquirentes de los camiones vendidos por dicho fabricante.

Pues bien, en relación con los concretos asuntos en los que dicho fabricante había aportado efectivamente un informe econométrico con tal objetivo, el Tribunal Supremo confirma la conclusión de los tribunales de instancia de que no se puede considerar que dicho informe consiguiese desvirtuar la citada presunción judicial de existencia de daño. Y a este último respecto, resulta relevante destacar dos cuestiones:

• En primer lugar, el TS es meridianamente claro al establecer que no se puede rechazar el informe pericial de los demandados –ni siquiera en el plano teórico– por el mero hecho de que en dicho informe se alcance la conclusión de que no existió un sobreprecio en la adquisición de los camiones, ni tampoco por partir de datos de ventas de los infractores. En concreto, el Alto Tribunal declara lo siguiente:
         
  “Es evidente que el mero hecho de que un dictamen pericial sobre daños anticoncurrenciales, respecto de una concreta transacción, pueda dar como resultado de la cuantificación del daño un valor muy bajo, o incluso arrojar un valor 0, no puede por sí solo descalificar automáticamente su eficacia probatoria. Esto sería tanto como negar la posibilidad de probar que en un caso concreto puede no haber existido daño. En otros términos, significaría asumir a priori que el cártel litigioso ha producido daños en el 100% de los casos. Tampoco puede sostenerse que un informe pericial sobre valoración de daños derivados de infracciones anticompetitivas quede privado de efectos probatorios porque la mayor parte de los datos utilizados procedan de fuentes internas de la demandada (como responsable de las prácticas colusorias)”.
• Sin embargo, el TS considera que lo que sí comprometería la eficacia probatoria del concreto dictamen pericial aportado a esos dos concretos recursos es: (i) el hecho de que la serie temporal de los datos que se utilizaban en dichos informes no abarcase todo el período temporal de las conductas (en concreto, en el caso resuelto por la sentencia 2480/2023, comprenderían solo el periodo 2003-2016, cuando el cártel habría abarcado el período 1997-2011); y (ii) el hecho de que dichos informes no contuviesen un análisis sobre si el periodo inmediatamente posterior a la finalización de la infracción no hubiera podido resultar afectado por el comportamiento contrario a la competencia y en qué medida ello habría podido afectar a los datos inmediatamente posteriores a la infracción considerados en los señalados informes.
• Ello impediría, según el TS, considerar irrazonable o arbitraria la decisión de la audiencia provincial de negar efecto probatorio a esos concretos informes periciales de las demandadas analizados en las sentencias de apelación.

d. Sobre la cuantificación del daño, y la posibilidad de recurrir a su estimación judicial

Sentado lo anterior, el TS entra a analizar la denuncia de las recurrentes en relación con la insuficiencia probatoria de los informes periciales aportados por las demandantes para cuantificar el daño, la imposibilidad –según las recurrentes– de acudir a la facultad de estimación judicial de dicho daño en los concretos casos analizados, y la arbitrariedad en la que, según aseguran, habrían incurrido las sentencias de instancia al fijar la indemnización a percibir por los demandantes en un 5% del precio de adquisición.

Al respecto, las sentencias comienzan refiriendo que, por las razones apuntadas hasta aquí, el Alto Tribunal considera que estaría acreditado que el cártel de camiones causó daños (en forma de sobreprecio en la adquisición de los camiones). Pero, sin embargo, considera que, habida cuenta de los informes periciales de los demandantes (esencialmente basados en metaestudios y considerados inidóneos en la instancia para la cuantificación del daño), no habría prueba suficiente de cuál habría sido el importe del sobreprecio.

En ese escenario, el TS concluye que:

• La sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer), que se pronuncia sobre el alcance de la facultad de estimación judicial del daño (sobre la que nos pronunciamos aquí), establece que dicha facultad puede emplearse en los casos de imposibilidad o excesiva dificultad de probar y cuantificar el daño que no sea imputable a una inactividad probatoria del demandante.
• En el supuesto analizado, el TS concluye que efectivamente concurre un escenario de elevada dificultad para proyectar un escenario contrafactual y para determinar una cuantificación precisa del daño efectivamente sufrido.
• En línea con la citada sentencia del TJUE, el TS concluye que el mero hecho de que los demandantes no hayan solicitado acceso a fuentes de prueba no es suficiente por sí mismo para imputar esa excesiva dificultad a una inactividad probatoria del demandante (citando en este punto, de hecho, la sentencia del Competition Appeal Tribunal (CAT) en el asunto Royal Mail/BT, en la que, aun cuando hubo una exhibición documental muy exhaustiva, el tribunal acabó realizando una estimación judicial del daño en forma de sobreprecio en un 5% del precio de los camiones).
• Siguiendo con el razonamiento –y probablemente en uno de los puntos más relevantes de las sentencias–, el TS concluye que, para valorar si la ausencia de una cuantificación precisa del daño se debió, o no, a la inactividad probatoria del demandante, el tribunal ha de situarse “en el momento en que se presentó la demanda, para no caer en un sesgo retrospectivo”.
• Y, haciendo ese ejercicio, el TS señala que las reclamaciones de las que derivan estos primeros recursos se corresponden con la primera oleada de demandas de daños derivados del cártel de camiones, cuando aún no estaba generalizado el criterio que se ha venido a extender después en diversos juzgados y audiencias provinciales, y según el cual deben desestimarse aquellas demandas consecutivas de daños derivados de infracciones de competencia que se basen en un informe pericial que no sólo no resulte convincente, sino que por su excesiva simplicidad (como basarse únicamente en informes genéricos y metaestudios sobre cárteles en general) ni siquiera constituya un esfuerzo probatorio serio y razonable. Además, las sentencias del TS recuerdan también que, en el momento en el que se interpusieron las demandas que dieron origen a los procedimientos en los que fueron interpuestos los recursos analizados, existía un consenso sobre que el plazo prescriptivo sería de un año, lo que es un elemento más a considerar en relación con la urgencia con la que fueron presentadas las primeras demandas del cártel de camiones y los informes periciales acompañados a las mismas.
• Partiendo de esas concretas circunstancias, el TS considera que en los casos objeto de los recursos analizados, y pese a la ausencia de rigor de los informes periciales aportados por los demandantes a esos primeros casos, la decisión de los tribunales de instancia de no desestimar la demanda y, en lugar de ello, acudir a la facultad de estimación judicial del daño para dar lugar a una estimación parcial de las primeras demandas es una decisión jurídicamente acertada.
• En concreto, habida cuenta de las concretas características del cártel de camiones, el TS considera que la estimación del daño en un 5% realizada por las audiencias provinciales resulta razonable, siempre que el demandante no acredite en cada caso concreto que el daño fue superior al 5%, o que el demandado acredite que fue inferior al referido 5% (nada de lo cual habría ocurrido en los concretos casos que han sido objeto de estos primeros recursos analizados por el Alto Tribunal).

e. Sobre los intereses

Finalmente, el TS considera que procede el abono de intereses legales a los demandantes desde el momento en que se produjo efectivamente el daño (i.e. con el pago del precio del camión con sobreprecio). 

3. Otras consideraciones relevantes

Además de las anteriores, creemos que hay tres cuestiones puntuales incluidas en algunas de las sentencias del TS que resultan relevantes:

a. Sobre la legitimación pasiva y el principio de unidad económica.

En primer lugar, en varias de las sentencias, el Alto Tribunal se pronuncia sobre la alegada falta de legitimación pasiva de determinadas demandadas, por considerar que las mismas no habrían sido objeto de sanción por parte de la Decisión (sino que se trataría de empresas matrices de los fabricantes efectivamente sancionados). El TS resuelve, con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 6 de octubre de 2021 (C-882/19, Sumal), que dichas empresas sí ostentarían legitimación pasiva en el caso concreto, habida cuenta de que "en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE (…) una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE".

Esto es: el TJUE aplica la doctrina de la unidad económica sentada por el TJUE en Sumal para concluir que, en los casos del cártel de camiones analizados en los recursos, las audiencias provinciales acertaron al extender la responsabilidad a las citadas empresas matrices.

b. Sobre la imputación de responsabilidad a los infractores en función del periodo de participación en el cártel

En segundo lugar, varias sentencias del TS (vid. por todas STS 2480/2023) analizan un argumento de defensa de las recurrentes –concomitante con el anterior– consistente en sostener que sería un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que la responsabilidad solidaria únicamente es exigible, en casos de infracciones anticompetitivas como las que nos ocupan, a aquellos sujetos que hayan coincidido en el tiempo con los demás responsables directos del daño sobre el que se sustenta la responsabilidad solidaria (esto es: que a cada infractor pueden reclamársele los daños causados por otros infractores, con base en responsabilidad solidaria, pero sólo en relación con el periodo de participación de cada demandado en las conductas sancionadas).

En concreto, el supuesto analizado por la sentencia 2480/2023, es el siguiente: (i) una de las mercantiles destinatarias de la Decisión fue declarada responsable de las conductas sancionadas en su condición de matriz de otras dos de las mercantiles sancionadas, condición que ostentó durante un periodo de tan solo 18 días (1 a 18 de enero de 2011); y (ii) el camión objeto de litigio se habría adquirido fuera de ese período.

El Tribunal, al resolver sobre esta cuestión, realiza dos apreciaciones:

• La primera, que la sociedad matriz en cuestión “podría ser demandada como responsable solidario por los daños ocasionados durante el tiempo en que participó en el cártel del 1 al 18 de enero de 2011”.
• Y la segunda que, adicionalmente a lo anterior, en la medida en que dicha sociedad matriz ostenta también la condición de sucesora de otra de las sociedades de su mismo grupo empresarial sancionada por la Decisión, también debe responder “como sucesora de otra sociedad anterior, desaparecida como consecuencia de las modificaciones estructurales” que tuvieron lugar en el seno de su grupo empresarial.
              
  Y en atención a ello, el Alto Tribunal concluye que dicha sociedad sería también responsable de los potenciales daños sufridos por los adquirentes de camiones en relación con el periodo previo al 1 de enero de 2011, aunque en este caso no directamente en su condición de sociedad matriz de dos de las empresas sancionadas por la Decisión, sino en su condición de sucesora de esa otra empresa que, a su vez, era también la matriz de dos empresas sancionadas por la Decisión.

Del razonamiento anterior resulta relevante la aplicación conjunta por parte del TS de la doctrina contenida en Sumal y Skanska: (i) la primera, para extender a una empresa matriz (no directamente sancionada por la Decisión) la responsabilidad derivada de los ilícitos anticompetitivos de sus filiales sancionadas; y (ii) la segunda, para imputar dicha responsabilidad también a la sucesora de esa sociedad matriz extinta.

Pero también resulta significativo que el Tribunal Supremo parece dar por hecho que, efectivamente, el principio general que debe regir en este tipo de reclamaciones derivadas de ilícitos antitrust (como, en nuestra opinión, ya ha tenido oportunidad de declarar la Audiencia Provincial de Madrid y la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el cártel de los sobres) es que un infractor sancionado por una conducta anticompetitiva responderá solidariamente de todos los daños causados por el cártel, pero únicamente por el período en el que dicho infractor participó (conjuntamente con los demás infractores) en las conductas anticompetitivas.

Y, por tanto, que, si quiere extenderse esa responsabilidad fuera del periodo de participación del infractor, deberá en su caso recurrirse a otras vías de imputación de responsabilidad (distintas estrictamente de la existencia de una responsabilidad solidaria) que, en función de las concretas circunstancias concurrentes, pudieran resultar de aplicación, como ocurrió en el caso resuelto por la citada sentencia 2480/2023, en la medida en que el TS consideró de aplicación al mismo la doctrina de la sucesión de empresas y de la unidad económica en materia antitrust.

c. Sobre el ‘passing-on’

Para terminar, en la ya citada STS 2480/2023 (entre otras), el TS se pronuncia (parcialmente) sobre el argumento de defensa del “passing-on”, o la posible repercusión del daño por parte del demandante, que se planteaba en un recurso de casación interpuesto por un demandante que aspiraba a obtener una indemnización superior al 5% (y que cuestionaba la decisión de la audiencia provincial de admitir la citada repercusión).

Al respecto, el Alto Tribunal señala que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente (adquirente del camión), la audiencia provincial no habría admitido realmente la aplicación al caso de la doctrina passing-on, y que lo que sucede realmente es que estaba confundiendo “la noción de reducción de la cuantía del daño por razón del passing on (cosa que no hizo la Audiencia), con la reducción del importe global del precio de los camiones, como base de cálculo del daño, para fijar ésta en la parte de dicho precio que, tras la valoración íntegra de la prueba, estima que la demandante realmente pagó (que es lo que sí hizo la Audiencia)”.

Es decir, el Alto Tribunal concluye en dicha sentencia que no es que “la Audiencia redujese la cuantía del daño por haber entendido que parte del sobrecoste fue trasladado por la demandada en forma de incremento del precio de sus servicios a sus clientes, sino de no apreciar sobrecoste sobre una parte del precio que estimó que no había sido pagado o soportado efectivamente la demandante (al reducir del precio de compra el precio de reventa pactada)”.

4. Esta primera oleada solo es el comienzo

En suma: son muchas –y de gran relevancia– las cuestiones sobre las que se pronuncia el Tribunal Supremo en las primeras quince sentencias dictadas en relación con el cártel de camiones los pasados días 13, 14 y 15 de junio de 2023.

Dicho esto, es importante tener presente que muchas de las conclusiones de las sentencias se predican no solo sobre las circunstancias particulares del cártel de camiones sino, en especial, sobre las concretas circunstancias de las específicas reclamaciones sobre las que se resolvía en dichas sentencias (la primera oleada de reclamaciones del cártel de camiones), y sobre el estado de la litigación antitrust en el momento en el que se interpusieron esas primeras reclamaciones.

Será necesario estar atento a cuál sea la posición del Alto Tribunal en relación con los siguientes recursos que tiene pendiente de resolver (cuyas reclamaciones no pertenezcan ya a esa primera oleada), y consecuentemente qué estándares aplicará el Alto Tribunal para el ejercicio de acciones follow-on en un estado de litigación antitrust más avanzado, como el que progresivamente ha ido adquiriéndose en nuestro país a partir de 2017, con las sucesivas olas de reclamaciones del cártel de camiones que sucedieron a esa primera que el Tribunal Supremo acaba de resolver (y con los sucesivos litigios de daños de otros cárteles distintos al de camiones que, igualmente, han ido recayendo desde entonces sobre nuestros juzgados de lo mercantil).