Un nuevo escudo para la defensa del protocolo familiar

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ha dado un paso más en la protección del contenido del protocolo familiar. A través de su resolución de 26 de junio de 2018 se prevé la posibilidad de incluir el cumplimiento de un protocolo familiar en los estatutos sociales de la sociedad como prestación accesoria impuesta a los socios, bajo pena de exclusión del socio firmante incumplidor.

El protocolo familiar es una útil herramienta que permite a las empresas familiares articular su funcionamiento y gestión, regulando cuestiones fundamentales como la sucesión generacional, el acceso a la administración de los miembros de la familia o la remuneración de los mismos, pretendiendo dar solución a situaciones de conflicto que podrían poner en riesgo la continuidad de la empresa familiar.

Sin embargo, hasta la fecha, el contenido del protocolo familiar no tenía acceso a los estatutos sociales de las compañías y, por tanto, no era oponible a la sociedad dejándolo prácticamente desprotegido, sin apenas herramientas para compeler a su cumplimiento. Como única medida coercitiva existía la amenaza de la invocación de las cláusulas penales que en cada caso se pactasen. En consecuencia, ante el incumplimiento de lo acordado en un protocolo, no quedaba otro remedio que acudir al derecho de obligaciones para solicitar el cumplimiento de lo pactado y conforme a lo estipulado en el meritado protocolo familiar.

Esta situación hacía del protocolo familiar un instrumento, aunque útil en momentos de paz social en la que los socios firmantes son proclives a su cumplimiento, de eficacia muy debilitada en momentos en los que el conflicto se apoderaba de las sociedades, cuestión que, como sabemos, antes o después termina por acontecer.

Por otro lado, la existencia de un protocolo familiar, al margen de gran parte del contenido de los estatutos sociales provocaba que, en múltiples ocasiones, se incurriese en contradicciones entre los pactos integrantes del protocolo familiar y lo estipulado en los estatutos sociales.

Con la resolución de 26 de junio de 2016 dictada por la DGRN el escenario ha cambiado sensiblemente y el protocolo familiar cuenta ya con mecanismos para obligar a su cumplimiento que trascienden la esfera de los simples pactos obligacionales entre socios y accede al ámbito societario.

De este modo, se plantea el cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria, contemplando la exclusión del socio incumplidor como consecuencia a la falta de observación de lo dispuesto en el mismo.

No obstante, para que la cláusula estatutaria relativa a la prestación accesoria de cumplimiento del protocolo familiar acordado sea inscribible en los estatutos sociales, la resolución de la DGRN establece una serie de requisitos que deben observarse:

1. La prestación accesoria habrá de tener un contenido concreto y determinado, o que al menos se establezcan criterios que permitan su determinación.
   Al haber sido elevado a público el contenido del protocolo familiar, la obligación que del mismo deriva se entiende plenamente identificada, permitiendo además que sea conocido por los socios presentes y futuros.
   Asimismo, se realiza una remisión expresa al protocolo familiar, indicando número de protocolo, fecha de elevación a público y notario autorizante, no dejando dudas acerca de su determinación.
2. El protocolo familiar habrá de ser aprobado por unanimidad por la junta general, lo cual acredita el conocimiento del mismo por parte de todos los socios.
3. En la misma junta general en que se aprueba el protocolo familiar se ha de acordar también, de forma unánime, la modificación estatutaria que impone la prestación accesoria consistente en el cumplimiento del protocolo familiar, con la observancia de todos los requisitos legales establecidos para ello.

Esta nueva posibilidad que abre la DGRN supone un refuerzo de la eficacia jurídica del protocolo familiar al permitir aplicar, frente al incumplimiento del mismo, soluciones puramente societarias como lo es la exclusión del socio incumplidor, además de las medidas contractuales que ya se venían adoptando, esto es, cláusulas penales.

¿Significa esto que podemos empezar a incluir el cumplimiento de un protocolo familiar como prestación accesoria? La experiencia nos señala que debemos actuar con cautela, pues el criterio de cada concreto registro mercantil será el que determine, por el momento, la inscripción en estatutos sociales del cumplimiento de un protocolo familiar como prestación accesoria.