Ya es posible constituir una sociedad totalmente ‘online’ en España

El pasado 9 de mayo se publicó la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de directivas de la unión europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos (Ley 11/2023). Debido al retraso de España en la transposición en plazo de directivas de la Unión Europea, tal y como glosa de manera extensa la exposición de motivos, esta ley transpone de golpe seis directivas europeas de corte muy variado, dedicándole un título a cada una.

A los efectos de este artículo, nos vamos a centrar en el Título IV que transpone la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, conocida como Directiva de digitalización de sociedades o Directiva de herramientas digitales, cuyo plazo de transposición expiró el día 1 de agosto de 2021.

Esta regulación europea, que es de mínimos (establece las bases del proceso de digitalización que han de ser desarrolladas por cada uno de los Estados miembros), recoge las siguientes cuatro líneas esenciales:

• Una primera y fundamental, sobre la que giran el resto: la imposición a los Estados miembros de la obligación de establecer en sus respectivos ordenamientos jurídicos un sistema de constitución de las sociedades de capital íntegramente en línea Y se debe hacer sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades. Esto incluye el otorgamiento de la escritura de constitución y la aportación del capital social, contemplándose como excepcional la posibilidad de requerir la presencia física del solicitante.
• En segundo lugar, se extiende este procedimiento íntegramente en línea a todo el ciclo vital de la sociedad, lo que supone que deberá facilitarse un sistema para la presentación online de los documentos necesarios.
• En tercer lugar, se extiende también este procedimiento íntegramente en línea al registro de sucursales.
• Y, por último, a efectos de facilitar el establecimiento de este procedimiento en línea se introducen disposiciones que afectan al sistema de publicidad registral, al funcionamiento de los registros mercantiles y al coste del servicio.

Es cierto que, en nuestro país, a la fecha de publicación de esta ley, ya existe un procedimiento para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), que, con la utilización del Documento Único Electrónico (DUE), supone un procedimiento de constitución telemática y gestión de trámites asociados al inicio de la actividad, que es ágil y no excesivamente costoso. Pero también es cierto que este sistema exige la comparecencia física del fundador o su representante ante el notario. Además, los procedimientos de modificación posteriores a la constitución, como regla general, precisan de la presencia física ante notario de los administradores, o de un apoderado con poder suficiente. Esta ley viene, por tanto, a modificar el régimen de constitución telemática vigente en nuestro ordenamiento jurídico, para poder cumplir con el mandato del legislador europeo de instaurar un procedimiento íntegramente online, para lo que modifica la Ley del Notariado, el Código de Comercio, la Ley Hipotecaria, la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social y la Ley de Sociedades de Capital.

Es en la Ley de Sociedades de Capital donde se regula la constitución electrónica de la sociedad de responsabilidad limitada, pero para su correcta aplicación es necesario armonizar el resto del ordenamiento jurídico, fundamentalmente en lo que respecta a la intervención telemática notarial y registral, con el objeto de evitar ineficiencias del sistema.

Así, el Código de Comercio se modifica para establecer una mejora en la obtención gratuita, a través del Registro Mercantil, de información relevante sobre las sociedades mercantiles y sus sucursales en toda la Unión Europea.

La Ley del Notariado se modifica, fundamentalmente, para (i) regular un protocolo electrónico que refleje las matrices de los instrumentos públicos y fomentar el paso al soporte electrónico de todos los documentos notariales, (ii) establecer la posibilidad de consulta digital motivada de un índice único informatizado general por el Consejo General del Notariado y las administraciones públicas y (iii) permitir el otorgamiento de ciertos instrumentos a través de videoconferencia, firma electrónica cualificada y comparecencia electrónica (prácticamente cualquier acto societario, a excepción de las aportaciones no dinerarias al capital social), definiendo los requisitos que se han de seguir para ello.

En concordancia con la modificación de la Ley del Notariado, se modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, para reforzar el régimen disciplinario del Cuerpo único de Notarios, con el objeto de evitar la autorización de cualquier instrumento público por videoconferencia, sin observar los requisitos establecidos al efecto en la Ley del Notariado.

La Ley Hipotecaria se modifica con el objeto de (i) regular la sede electrónica general y única a nivel nacional, (ii) permitir las comunicaciones con ciudadanos y organismos por medios electrónicos, (iii) regular la publicidad registral por esos mismos medios (notas informativas y certificaciones registrales se emitirán siempre en formato y soporte electrónico) y (iv) crear un sistema informático registral adicional y un repositorio electrónico con información actualizada de las fincas.

La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, se modifica para (i) permitir la utilización por los registradores de sistemas de videoconferencia e interoperabilidad con otros registros, (ii) regular el acceso de los interesados a la aplicación abierta en la sede electrónica de los registradores, utilizando los sistemas de identificación electrónica y (iii) para imponer la interoperabilidad de los sistemas de información y comunicación que se utilicen por notarios y registradores.

En lo que respecta a la Ley de Sociedades de Capital, su reforma se recoge en el artículo 9 de la Ley 11/2023 y es esta reforma la que realmente se ocupa de transponer la Directiva de la UE de 2019 en lo que respecta al procedimiento de constitución online de sociedades, optando el legislador español por que el procedimiento íntegramente en línea resulte de aplicación tan solo a las sociedades de responsabilidad limitada que se constituyan con aportaciones exclusivamente dinerarias.

Lo primero que se modifica, por coherencia, es la rúbrica del capítulo II, título II, que elimina la referencia a “La escritura de constitución” para titularse ahora “Constitución de sociedades”.

A continuación, tras la introducción de un nuevo artículo 20 bis de definiciones, se añade un nuevo artículo 22 bis, que regula expresamente la “Constitución de sociedades en línea” y establece sus características fundamentales:

• El sistema será solo aplicable a las sociedades limitadas, las cuales también podrán seguir constituyéndose por cualquier otro procedimiento legalmente establecido.
• Por el mismo sistema en línea se pueden realizar las demás operaciones inscribibles y las relativas al cumplimiento de sus obligaciones legales.
• En este procedimiento se puede utilizar, en la escritura pública notarial, el modelo de constitución con estatutos tipo cuyo contenido se determinará reglamentariamente.
• No es posible utilizar el procedimiento íntegramente en línea si existen aportaciones no dinerarias al capital social.

Por último, se introduce un nuevo capítulo, el capítulo III bis, en el título II, que con la rúbrica de “La constitución electrónica de la sociedad de responsabilidad limitada (constitución en línea)” desarrolla lo dispuesto en artículo 22 bis, estableciendo las siguientes condiciones:

Modelos electrónicos para la constitución electrónica

• Se continúan utilizando el DUE, los estatutos tipo y la escritura pública estandarizada, en los que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo deberá introducir las preceptivas modificaciones.
• Todos estos modelos y documentación deben estar accesibles a través de la pasarela digital europea, y se deberá establecer un nudo de comunicación con la plataforma notarial.

Aportaciones

• Las aportaciones serán sólo dinerarias y deberán ser efectuadas mediante un instrumento de pago electrónico de amplia disposición en la Unión Europea, que permita identificar a la persona que realizó el pago.
• El instrumento de pago utilizado ha de ser proporcionado por un prestador de servicios de pago electrónico o una entidad financiera establecida en un Estado miembro.
• La documentación, valoración y transmisión de las aportaciones dinerarias serán instrumentadas electrónicamente.
• Se sigue permitiendo sustituir la acreditación de la realidad de las aportaciones, por el compromiso de los fundadores de responder frente a la sociedad y los acreedores, de la realidad de estas.

Registro mercantil e inscripción

• El Registro Mercantil competente para recibir electrónicamente toda la documentación sigue siendo el del domicilio de la sociedad.
• Cuando se utilicen escrituras en formato estandarizado y estatutos tipo, deberá llevarse a cabo la calificación e inscripción en el plazo de seis horas hábiles contadas desde el día siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado.
• Cuando no se utilicen estatutos tipo o escritura codificada, el plazo máximo de calificación e inscripción será de cinco días laborables contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado.
• Si la inscripción definitiva se practica vigente el asiento de presentación, los efectos se retrotraerán a esta fecha.
• Si existe causa justificada, técnica o de otra índole, que haga imposible el cumplimiento de dicho plazo, el registrador mercantil deberá notificar esta circunstancia al interesado.

Excepciones a la constitución íntegramente en línea y sin necesidad de que los fundadores comparezcan presencialmente ante el notario

• Por razones de interés público y en orden a evitar cualquier falsificación de identidad, el notario, por una sola vez, podrá requerir la comparecencia física del fundador.
• También podrá exigir la comparecencia física cuando el notario pretenda comprobar la capacidad del otorgante y sus poderes de representación.
• En todo caso, el notario deberá anexar a la escritura los motivos por los que exigió esa comparecencia física.
• Estas excepciones son aplicables únicamente a la constitución de la sociedad, no pudiendo exigir el notario esta comparecencia física en las restantes etapas de la vida de la sociedad.

Entrada en vigor

La reforma de la constitución de las sociedades en línea entró en vigor el 10 de mayo de 2023, mientras que, curiosamente, la reforma de la Ley del Notariado, que es la que posibilita el sistema de constitución en línea, con los otorgamientos por videoconferencia, no entrará en vigor hasta transcurridos seis meses, es decir, hasta el 9 de noviembre de 2023, y las reformas del Código de Comercio, la Ley Hipotecaria y la Ley 24/2001, que aportan el resto de los elementos que dan coherencia al sistema, no lo harán hasta transcurrido un año, el 9 de mayo de 2024.